L O A D I N G

A RELAÇÃO ENTRE A ARBITRAGEM E AS REGRAS SOBRE COMPETÊNCIA INTERNACIONAL PREVISTAS NOS ARTIGOS 88 E 89 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

FLAVIA SAVIO C.S. CRISTOFARO

 

 

 

SUMÁRIO: I. Introdução: natureza jurídica da arbitragem; II. Definição de sentença arbitral nacional e estrangeira; III. Regras delimitadoras da competência internacional; III.1. Competência concorrente e competência exclusiva: breve definição; IV. Sentença arbitral nacional e direitos disponíveis; V. Arbitragem e as regras dos artigos 88 e 89 do CPC; VI. Sentença arbitral estrangeira e homologação pelo STF; VII. Conclusão.

 

I. Introdução: natureza jurídica da arbitragem

Com o advento da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, o Brasil ingressou no rol dos países que adotam, efetivamente, a arbitragem como meio de solucionar controvérsias em substituição à atuação exclusiva do Poder Judiciário estatal.

O referido diploma legal representa, sem dúvida, um grande avanço em busca da inserção, e consolidação, do Brasil nas relações comerciais internacionais, em que a necessidade de alternativas à jurisdição estatal exclusiva na solução de litígios é uma realidade que se impõe.

Nesse sentido, a noção de que a extensão da jurisdição estatal é corolário lógico do princípio da soberania do Estado é mitigada pela instituição da arbitragem como meio legalmente válido e internacionalmente reconhecido de resolução de conflitos, sobretudo de natureza comercial.

Isso não significa, contudo, que a admissão do instituto da arbitragem atente contra a noção de soberania do Estado, na medida em que a execução forçada de decisões arbitrais, assim como ocorre nas decisões judiciais, permanece sendo exclusivo munus estatal.[1]

Com efeito, o poder coercitivo para fazer cumprir tais decisões, na hipótese de a parte vencida não se submeter voluntariamente ao resultado da arbitragem, ainda permanece sendo exclusivo do Poder Judiciário.

Em relação a esse aspecto, questão palpitante no seio da doutrina e que se encontra intimamente ligada ao papel da arbitragem vis à vis o poder jurisdicional do Estado é justamente a natureza jurídica da arbitragem.

De um lado, posicionam-se os adeptos da teoria privatista ou contratual, que ressaltam a manifestação de vontade das partes, corporificada na convenção de arbitragem, como o instrumento principal da arbitragem, através do qual as partes estabelecem os limites da matéria a ser submetida aos árbitros e delimitam os poderes outorgados a estes. Para essa parte da doutrina, a arbitragem nada mais é do que uma obrigação contratual, formada por atos complexos, quais sejam a convenção arbitral, o processo em si e o laudo, sempre com ênfase na manifestação de vontade das partes de se submeterem ao processo arbitral.

Conforme lição esclarecedora de Pedro A. Batista Martins

“A teoria privatística nega o exercício de jurisdição aos árbitros indicados pelas partes, por faltar a estes poder de coerção (coertio) que lhes assegurasse competência para impor sanção, a oitiva de testemunhas ou imprimir medidas cautelares e, também, por não consubstanciar o laudo por eles emanado, antes da homologação estatal, uma sentença com força obrigacional.”[2]

Segundo os adeptos da corrente privatista, dentre os quais podem ser citados os italianos Chiovenda e Calamandrei, o que falta à arbitragem para torná-la atividade jurisdicional são justamente os elementos da coerção e da execução, na medida em que o laudo arbitral seria uma mera opinião técnica, um parecer que careceria de força obrigatória, podendo simplesmente ser desconsiderado pelas partes.

No lado oposto, posiciona-se a corrente que reconhece na arbitragem a função pública da jurisdição, daí denominada teoria jurisdicional.

Ainda que sem dispor dos poderes da coerção e da execução de suas decisões, os árbitros, assim, como os magistrados togados, aplicam o direito ao caso concreto, não podendo afastar-se de certos preceitos de ordem pública e de legalidade mesmo quando a arbitragem é de eqüidade.

Os árbitros possuem deveres e responsabilidades semelhantes aos dos juízes públicos, estando sujeitos ao princípio da imparcialidade na solução dos litígios que lhes são submetidos pela vontade das partes. Mesmo tendo sido indicados pelas partes, ainda que a função jurisdicional lhes tenha sido outorgada através de disposição contratual, os árbitros atuam como verdadeiros juízes independentes dos interesses das partes, e não como mandatários destas.

Nesse sentido, leciona Irineu Strenger:

A vontade das partes intercede na origem do processo e nas modalidades de seu conteúdo e objeto, inclusive na eleição do direito aplicável ao fundo ou à forma. Contudo, uma vez determinando e estabelecido o processo, os árbitros nomeados atuam como juízes, com independência das partes, das quais não podem considerar-se mandatários, porque estão investidos de função autenticamente jurisdicional, que vai se desenvolver como se fora um processo afeto a um tribunal estatal.[3]

Entendendo o fim máximo da jurisdição como sendo a solução dos conflitos havidos entre particulares, justifica-se a natureza jurisdicional da arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos, função esta que é outorgada aos árbitros não através de frias disposições legais, mas sim da vontade das partes litigantes.

A particularidade de a arbitragem ter origem em cláusula contratual não lhe tira o caráter jurisdicional de solução de litígios, de aplicação do direito ao caso concreto, chegando-se a um meio termo entre as teorias contratualista e jurisdicional.

A instituição da arbitragem em cada caso, vinculada à vontade das partes manifestada contratualmente, não desnatura a função do árbitro, idêntica à do juiz togado, à exceção, como antes referido, dos poderes de coerção e execução.

Dessa forma, conciliando-se as teorias contratualista e jurisdicional, tem-se dois momentos distintos: a instituição da arbitragem através de convenção contratual, emanando o poder dos árbitros da manifestação de vontade das partes, e a função jurisdicional exercida pelos árbitros no curso do processo arbitral, de modo a solucionar cada caso concreto aplicando o direito aos fatos e decidindo a lide de forma imparcial e independente dos interesses das partes envolvidas. Segundo Joel Dias Figueira Júnior, a doutrina moderna procura conciliar as duas teorias, chegando à natureza sui generis do instituto da arbitragem, destacando-se os momentos da instituição da arbitragem e do desenvolvimento do processo arbitral.[4]

Guido Soares também defende ser a arbitragem um instituto misto, pois “ao mesmo tempo é um contrato (entre as partes, entre as partes e o julgador) e uma função jurisdicional privada.”[5]

Já Alexandre Freitas Câmara, apesar de reconhecer esses dois momentos distintos da arbitragem, realça que “não se pode confundir a convenção de arbitragem, ato que institui o procedimento arbitral, com a arbitragem em si. É a natureza desta, e não daquele, que se busca, e tal natureza é, a nosso sentir, a de função pública.”[6] Nelson Nery Júnior também defende pertencer a arbitragem ao direito público, ao ramo do direito processual.[7]

Deve-se ter em mente o quão ultrapassada é a noção de monopólio da jurisdição pelo Estado, devendo ser facultada às partes litigantes a possibilidade de escolha entre se submeter à jurisdição estatal ou à jurisdição privada, através da arbitragem. Sobre o tema, vale destacar os ensinamentos de Joel Dias Figueira Júnior:

Não estamos diante apenas de um novo sistema processual, porquanto a Lei 9.307/96 representa muito mais do que isso, ou seja, significa verdadeira revolução em nossa cultura jurídica à medida que coloca lado a lado a jurisdição estatal e a privada, à escolha do jurisdicionado. O direito processual civil precisa retomar a sua dimensão social, adequando-se historicamente às realidades e necessidades dos novos tempos, a começar pelo rompimento do mito do monopólio estatal da jurisdição (…).”[8]

No regime da Lei n° 9.307/96, parece claro que o legislador optou por reconhecer a natureza jurisdicional da arbitragem, sobretudo ao afastar a necessidade de homologação do laudo arbitral, como vigorava no art. 1.097 do Código de Processo Civil.[9]

Se antes da Lei de Arbitragem as decisões arbitrais somente se aperfeiçoavam com a homologação pelo Poder Judiciário, atualmente, por força do disposto no artigo 18 da referida lei, o resultado da arbitragem, corporificado na denominada sentença arbitral[10], representa manifestação da atividade jurisdicional, sendo o árbitro juiz de fato e de direito[11].

Partindo-se do pressuposto de que a arbitragem tem natureza jurídica jurisdicional, o próximo passo que se apresenta é verificar se a atividade jurisdicional do árbitro está sujeita ou não ao princípios delimitadores da competência internacional, aspecto intimamente ligado ao conceito de soberania do Estado.

Considerando que cada Estado determina, através de regras próprias de competência, a extensão da jurisdição nacional para casos que apresentam algum elemento de ligação com outro Estado, resta verificar se a atuação dos árbitros – como manifestação da atividade jurisdicional – também está cingida a tais normas de competência dita internacional[12] e se a arbitragem, sobretudo a arbitragem internacional, representa, de algum modo, violação ao princípio da soberania do Estado insculpido nas normas delimitadoras da competência.

 

II. Definição de sentença arbitral nacional e estrangeira

Antes de se analisar a questão de estar a arbitragem sujeita ou não às regras delimitadoras da competência internacional, importa examinar os critérios que determinam a nacionalidade da sentença arbitral, ou seja, de que forma se determina se uma sentença arbitral é nacional ou estrangeira.

Definir se uma sentença arbitral é nacional ou estrangeira coloca-se como questão prejudicial e antecedente, porque se for estrangeira terá que ser homologada pelo Supremo Tribunal Federal para ser reconhecida e executada no Brasil (art. 35 da Lei nº 9.307/96). Justamente em razão da existência de tal processo de homologação é que se mostra importante examinar se a observância das regras de competência internacional é pré-requisito para o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras.

Nos termos do parágrafo único do artigo 34 da Lei nº 9.307/96, “considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.”

Assim, o legislador optou pelo critério da territorialidade, o que torna de extrema simplicidade verificar a nacionalidade de uma sentença arbitral. Não importa se um ou todos os árbitros são estrangeiros, sendo também irrelevante tenha a arbitragem seguido normas de direito estrangeiro ou normas de organismos internacionais de arbitragem, como a International Chamber of Commerce (ICC). Se a decisão houver sido proferida no Brasil será considerada nacional.

Considerando que um dos requisitos da sentença arbitral é justamente a indicação do lugar em que houver sido proferida (art. 26, inciso IV, da Lei de Arbitragem), a determinação da nacionalidade da sentença arbitral não comporta maiores dificuldades no ordenamento brasileiro.

Essa sistemática é adotada também na Espanha, como dá notícia Alexandre Freitas Câmara. O referido autor esclarece que na Itália, diversamente, segundo o ordenamento vigente, a arbitragem será considerada internacional se apenas uma das partes residir (se for pessoa natural) ou tiver sede em país estrangeiro (se se tratar de pessoa jurídica), ou ainda na hipótese de parte relevante da prestação jurídica em debate tiver que ser executada em outro país.[13]

Já o Código de Processo Civil francês, em seu artigo 1.492, estabelece que arbitragem internacional é aquela que coloca em jogo interesses do comércio internacional, critério que, ao invés de ser claro, causa indefinição e incerteza.[14] Igual definição encontra-se na Lei de Arbitragem portuguesa, Lei nº 31/86, art. 32.[15]

Em matéria de direito convencional, a Convenção da ONU sobre o Reconhecimento e Execução das Sentenças Arbitrais Estrangeiras – Nova York, 1958, já adotava o critério da territorialidade, admitindo também a possibilidade de cada Estado contratante adotar critérios próprios para definir a nacionalidade de uma sentença arbitral.[16]

A Lei-Modelo da UNCITRAL, por outro lado, adota diversos critérios, inclusive deixando ao arbítrio das partes estabelecer se determinada arbitragem é nacional ou internacional.[17]

O critério em vigor no Brasil, por ser objetivo, demonstra que a necessidade de se definir a nacionalidade da sentença arbitral é muito mais um requisito formal do que uma preocupação de se identificar a verdadeira nacionalidade do litígio em discussão ou as regras que foram utilizadas no procedimento arbitral.

Com efeito, no regime da Lei de Arbitragem o que interessa é apenas o local em que a sentença é proferida, e não se a arbitragem em si é interna ou internacional.

Enquanto Alexandre Freitas Câmara reputa adequada a sistemática adotada pelo ordenamento pátrio, que prima pela simplicidade, Carlos Alberto Carmona, ao contrário, entende que uma regra mais flexível, que permitisse uma ampliação do conceito de arbitragem internacional, poderia ser vantajosa para as partes. [18]

Ainda que o modelo adotado na Lei nº 9.307/96 pareça distante, muitas vezes, da nacionalidade das questões em discussão ou mesmo da nacionalidade das partes envolvidas, a verdade é que, no meio de regras por vezes complexas e que tanta discussão têm causado, a norma do parágrafo único do artigo 34 deve ser encarada como uma opção correta do legislador, que teve como fim, nesse caso específico, simplesmente definir um critério exato e objetivo.

Portanto, se a sentença arbitral tiver sido proferida no estrangeiro, mesmo que por árbitros brasileiros e mesmo que a lei adotada tenha sido a brasileira, ainda assim tal decisão arbitral será considerada estrangeira para os fins do artigo 34, parágrafo único, da Lei 9.307/96, devendo ser homologada para produzir efeitos no Brasil.

 

III.    Regras delimitadoras da competência internacional

III.1  Competência concorrente e competência exclusiva: breve definição

A partir da constatação de que a arbitragem é atividade jurisdicional levada a efeito por árbitros, que são classificados como juízes privados, resta saber se a arbitragem está sujeita às normas sobre competência internacional e, sobretudo, se tais normas representam um impeditivo para o reconhecimento de laudos arbitrais estrangeiros.

A competência internacional dita concorrente está disciplinada no caput do artigo 12 da Lei de Introdução ao Código Civil e no artigo 88 do Código de Processo Civil. Já a competência exclusiva é regulada pelo parágrafo único do artigo 12 da LICC e pelo artigo 89 do CPC.[19]

Diz-se que a competência é concorrente quando se admite a competência de justiça estrangeira paralelamente à competência da autoridade judiciária brasileira, para apreciar determinada causa. Tanto no artigo 12, caput da LICC, quanto no artigo 88 do CPC, o legislador limitou-se a estabelecer a competência do julgador brasileiro, sem impedir que decisões eventualmente proferidas alhures venham a gerar efeitos no país após o devido processo de delibação.

Já nos casos de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira, a lei impede o reconhecimento, no Brasil, dos efeitos de decisão estrangeira que verse sobre determinadas matérias. Como a delimitação da competência é consectário lógico do princípio da soberania, isso não significa que a questão não possa ser apreciada pelo Poder Judiciário de outro país, até mesmo porque isso não poderia ser determinado pelo legislador nacional, mas significa tão somente que tal decisão alienígena não será homologada pelo STF e não produzirá efeitos no Brasil.

 

IV. Sentença arbitral nacional e direitos disponíveis

Em relação às sentenças arbitrais nacionais, parece não haver dúvida de que não se aplicam as regras sobre competência internacional insculpidas nos artigos 88 e 89 do CPC, na medida em que os limites a serem verificados são exclusivamente aqueles previstos da Lei nº 9.307/96.

Assim, basta apurar, como dispõe o art. 1º da referida lei, se o litígio que se pretende dirimir através de arbitragem envolve direitos disponíveis.[20]

Da mesma forma como ocorre na transação, as partes somente podem submeter à atividade arbitral os denominados direitos patrimoniais disponíveis. Se o que está em discussão são direitos indisponíveis, em relação aos quais as partes não podem renunciar, os respectivos litígios têm de, necessariamente, ser dirimidos pela jurisdição estatal. Na esfera de direitos em que a parte não pode dispor livremente, a atuação do Poder Judiciário também não pode ser afastada em prol da atividade dos árbitros.

Como bem define Pedro A. Batista Martins, direitos indisponíveis são aqueles irrenunciáveis, inalienáveis e que não admitem confissão.[21]

A regra geral é que não podem ser dirimidos através de arbitragem litígios envolvendo aspectos criminais, questões envolvendo estado e capacidade das pessoas, questões não patrimoniais relativas ao direito de família – como as que versam sobre o pátrio poder e filiação. Enfim, as matérias em que a autonomia da vontade é suprimida pela preponderância do interesse estatal.

No regime do Código de Processo Civil de 1973, o legislador refere-se a direitos patrimoniais “sobre os quais a lei admite transação.”[22] Segundo Carlos Alberto Carmona, a nomenclatura adotada pela Lei de Arbitragem é mais própria, na medida em que “agora, a remissão à disponibilidade do direito é objetiva e não oblíqua.”[23]

No campo do Direito do Trabalho, há disposições expressas de lei prevendo a arbitragem como forma de solução de controvérsias envolvendo questões laborais. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 114, § 1º, que “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.” Dessa forma, no âmbito das convenções coletivas, em que os interesses envolvidos são sobretudo de aspecto econômico, disponíveis, o legislador constituinte recomendou a adoção da arbitragem.[24]

Assim como no Direito do Trabalho, no Direito Tributário há certos litígios que admitem a solução pela via arbitral, como nos conflitos internacionais envolvendo acordos sobre dupla tributação e conflitos de tributação internacional em geral.[25]

Em matéria de Direito de Família, a possibilidade de fixação de alimentos pela via arbitral gera alguma controvérsia, como noticia Alexandre Freitas Câmara, dividindo-se a doutrina entre aqueles que entendem que não cabe arbitragem quando a questão envolve alimentos e outros que admitem a arbitragem apenas na fixação do quantum dos alimentos, uma vez que o direito a alimentos em si é indisponível.[26]

As causas que envolvem o Estado, direta ou indiretamente, somente poderão ser submetidas à arbitragem quando o Estado estiver praticando atos negociais de natureza privada, quando não estiver revestido da supremacia que envolve a atividade pública. Em relação aos atos de mera gestão, em que o Estado atua como um particular, é admitida a utilização da arbitragem como meio de solução de conflitos. Por outro lado, nas relações em que o Estado exerce o seu poder de império, garantindo o interesse público, a via arbitral há de ser afastada, devido à indisponibilidade dos interesses em discussão.[27]

Em relação à possibilidade da arbitragem envolvendo o Estado, o comando do art. 55, § 2º da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) pode gerar dúvidas:

Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual.”

Como o referido dispositivo impõe a inserção de cláusula indicativa do foro competente para dirimir quaisquer conflitos decorrentes dos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93, isto é, de todos os contratos precedidos de licitação, poderia parecer, em princípio, que o legislador buscara afastar outro tipo de solução de controvérsia que não através do Poder Judiciário estatal.

Entretanto, a melhor interpretação de tal norma é no sentido de que todo contrato administrativo deve conter cláusula de eleição de foro para a hipótese de litígios futuros que devam ser dirimidos pela via judicial. Nessas hipóteses, o foro competente é sempre o da sede do ente da administração que estiver firmando aquele determinado contrato.

Isso não impede, contudo, que o Estado recorra à arbitragem quando se tratar de contrato em que não predomine o interesse público envolvido e em que ele esteja atuando como mero particular, apesar da existência da referida cláusula de eleição de foro. Esta indica apenas que se a causa tiver que ser submetida a juiz togado deverá ser competente o juiz do foro da sede da Administração, mas não que deva, obrigatoriamente, ser resolvida por um juiz de direito.[28]

No tocante às relações de consumo, a controvérsia que surge é se o art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), representaria um impeditivo à instauração de juízo arbitral em qualquer hipótese:

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

VII – determinem a utilização compulsória da arbitragem.”

Alexandre Freitas Câmara entende não haver a possibilidade de se submeter litígios envolvendo relações de consumo à arbitragem, justamente em virtude da redação do citado art. 51, VII do Código de Defesa do Consumidor, apesar de não concordar com essa vedação.[29] Já Pedro A. Batista Martins sustenta que se o consumidor tiver tido a oportunidade de negociar os termos e condições do contrato, tendo optado pela inclusão da cláusula compromissória, não há razão para se taxar de nula dita cláusula, uma vez que estaria ausente a característica de “compulsoriedade” vedada pela Lei nº 8.078/90. Ou seja, se o contrato envolver relação de consumo, mas a cláusula compromissória não tiver sido imposta ao consumidor, a arbitragem seria admitida.[30]

Esse ponto de vista se coaduna com a norma do § 2° do art. 4° da Lei de Arbitragem, verbis:

Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”

 

V. Arbitragem e as regras dos artigos 88 e 89 do CPC

Verificando que se trata de direito disponível, uma questão relevante que ainda se coloca é perquirir se, quando o legislador estabeleceu nos artigos 88 e 89 do CPC as hipóteses de competência concorrente e exclusiva da autoridade judiciária brasileira, pretendia limitar o conhecimento das matérias ali previstas apenas ao Poder Judiciário, afastando a possibilidade de as partes recorrerem à arbitragem.

Em relação à competência concorrente insculpida no art. 88 do CPC, tal dúvida é prontamente afastada pelo fato de que se reconhece a possibilidade de atuação da jurisdição estrangeira, jurisdição esta que pode ser pública – através do Poder Judiciário estatal – ou privada – através da atuação dos árbitros.

O que o legislador pretendeu no art. 88 do CPC foi tão somente especificar as hipóteses em que reconhecia a competência dos juízes brasileiros, sem se preocupar em limitar a atuação de juízes estrangeiros ou mesmo a atuação de árbitros.

Conjugando a redação do art. 88 do CPC com o disposto no art. 1º da Lei nº 9.307/96, chega-se à conclusão de que se for hipótese de direito disponível, ainda que o réu seja domiciliado no Brasil, ainda que no Brasil tenha que ser cumprida a obrigação ou mesmo que a lide verse sobre fato ocorrido ou ato praticado no Brasil, a controvérsia poderá ser submetida à arbitragem.

Se assim não fosse, chegar-se-ia ao absurdo de que qualquer causa conectada ao Brasil não poderia ser submetida à via arbitral, mas apenas ao crivo do Poder Judiciário, brasileiro ou estrangeiro.

Tal questão é definitivamente solucionada se se observar que, antes mesmo da edição da Lei n° 9.307/96, o Código de Processo Civil já previa a instituição do juízo arbitral para os direitos patrimoniais em relação aos quais a lei admite transação. Ou seja, paralelamente aos artigos que delimitam a competência internacional da autoridade judiciária brasileira, o diploma processual admitia a atuação dos árbitros.[31]

No tocante à competência exclusiva prevista no art. 89 do CPC, importa verificar se tal exclusividade restringe tão somente a apreciação das matérias ali previstas pela autoridade judiciária de outro país ou se impede, também, o recurso à arbitragem, com sede no Brasil ou no exterior.

Para solucionar essa questão, lança-se mão dos argumentos daqueles que defendem a constitucionalidade do art. 7º da Lei de Arbitragem.

Como se sabe, foi apreciada – e rejeitada – no âmbito do Supremo Tribunal Federal a pretensa inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem, sobretudo do art. 7º, que prevê a possibilidade de o juiz suprir a manifestação de vontade da parte para o fim de converter a cláusula compromissória em compromisso arbitral.[32]

A questão que se discutiu foi se tal disposição não seria contrária ao comando constitucional do art. 5º, inciso XXXV, que garante o acesso ao Poder Judiciário, verbis:

A lei não excluirá da apreciação pelo Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Antes mesmo da edição da Lei nº 9.307/96, a doutrina, ao analisar a constitucionalidade do juízo arbitral, já defendia o entendimento de que o citado dispositivo constitucional não veda a opção das partes pela arbitragem, ao invés de submeterem determinado litígio ao Poder Judiciário estatal. Em outras palavras, já se entendia que o art. 5º, XXXV outorgava às partes um direito incontestável à jurisdição estatal, mas não que lhes impunha um dever de recorrer ao Poder Judiciário para solucionar todas as suas controvérsias.

Esse entendimento mostra-se coerente com a possibilidade de as partes transacionarem acerca dos direitos dito disponíveis, antes mesmo do ajuizamento formal de uma ação.

Ora, quando se entende que é garantido a todos o acesso à jurisdição estatal, não se está impondo a submissão a tal jurisdição, nem tampouco vedando optem as partes pela jurisdição privada prestada pelos árbitros. Como bem observa a Professora Carmen Tibúrcio, “o direito de ação não é, desta forma, um dever de ação.”[33]

O Procurador Geral da República, Geraldo Brindeiro, que se manifestou pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem no julgamento do Agravo Regimental na Sentença Estrangeira n° 5.206-7, esclarece a questão de forma didática no seguinte trecho do seu parecer:

O que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece é que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.’ Não estabelece que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os interessados devem sempre levar ao Judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição abdicar do direito instrumental de ação através da cláusula compromissória. E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados – diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que tem gerado a lentidão das demandas judiciais – abdicarem do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àqueles das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário.

Deve-se ter em mente o momento histórico em que foi editada a norma do art. 5°, XXXV da CF/88. Tal norma surgiu na Constituição de 1946 (art. 141, § 3°), com a intenção de impedir que a lei excluísse determinadas questões lesivas aos direitos individuais da apreciação do Judiciário, e não que as partes, de comum acordo, pactuassem outra forma de solucionar suas controvérsias.

O referido dispositivo constitucional representa uma garantia ao direito das partes, e não uma imposição. Dessa forma, não haveria qualquer justificativa para se impedir que as partes submetessem determinada controvérsia envolvendo imóvel situado no Brasil (art. 89, I, do CPC) à arbitragem, e não à jurisdição estatal, da mesma forma como poderiam ter decidido transacionar acerca de tal litígio sem recorrer à jurisdição estatal ou arbitral.

Localizou-se um acórdão do Supremo Tribunal Federal, de 1991 – anterior, portanto, à Lei de Arbitragem – em que foi deferido o pedido de homologação de sentença inglesa, que, por sua vez, havia homologado laudo arbitral envolvendo questão contratual.

Um dos fundamentos apresentados pelo relator, Ministro Moreira Alves, para o deferimento do pedido de homologação, foi o de que, não se tratando das hipóteses do artigo 89 do CPC, nada impediria a submissão da parte a juízo arbitral no exterior, e, conseqüentemente, a homologação da referida decisão pelo Tribunal competente no país em que ocorreu a arbitragem.[34]

Tal referência poderia suscitar o entendimento de que, se se tratasse de matéria abrangida pelo art. 89 do CPC, a homologação teria sido negada.

Deve-se observar, contudo, que como naquela época era exigida a dupla homologação dos laudos arbitrais estrangeiros, vale dizer a decisão passível de homologação pelo STF não era o laudo em si, mas sim a decisão da justiça estrangeira que o houvesse homologado, haveria, em casos como o citado, a interferência de juízo estatal estrangeiro em lide envolvendo imóvel situado no Brasil. Estando afastada essa interferência da justiça estatal estrangeira pela Lei de Arbitragem[35], o impeditivo à homologação direta do laudo arbitral estrangeiro que houvesse decidido litígio envolvendo imóvel situado no Brasil cairia por terra conforme os fundamentos acima mencionados.

Por outro lado, o eventual entendimento de que o art. 89 do CPC exigiria que a matéria nele prevista só pudesse ser conhecida em arbitragem realizada no Brasil esbarraria no fato de que a Lei n° 9.307/96 (que, ressalte-se, é posterior ao CPC e é lei especial) não faz qualquer distinção de competência entre árbitros no Brasil e no exterior, exigindo apenas que o objeto do litígio seja matéria patrimonial disponível.

Já a matéria constante do inciso II do art. 89 do CPC, qual seja o inventário e a partilha de bens situados no Brasil, não pode ser submetida à arbitragem, mas por outra razão, em virtude do que dispõe o art. 982 do CPC, verbis:

Art. 982 – Proceder-se-á ao inventário judicial, ainda que todas as partes sejam capazes.

De acordo com essa norma, o procedimento do inventário e, conseqüentemente da partilha de bens mortis causae, é indisponível, não podendo as partes pretender submeter a matéria à arbitragem, como não poderiam firmar transação extrajudicial a esse respeito.

Em resumo, conclui-se que as normas sobre competência internacional, contidas nos artigos 88 e 89 do CPC, não são aplicáveis à arbitragem.

 

VI. Sentença arbitral estrangeira e homologação pelo STF

Apesar da conclusão apresentada no capítulo antecedente, no sentido de que as normas sobre competência internacional não são aplicáveis à arbitragem, resta verificar se, de algum modo, no processo de homologação de sentenças arbitrais estrangeiras pelo Supremo Tribunal Federal, essa questão representaria algum impeditivo ao reconhecimento e execução de tais sentenças no Brasil.

Em virtude do disposto no inciso I do art. 39 da Lei           nº 9.307/96, o primeiro aspecto verificado pelo STF no processo de homologação de sentenças arbitrais estrangeiras é se os direitos envolvidos são disponíveis.

Isso significa que a disponibilidade do direito submetido à arbitragem internacional tem de estar conforme à regra expressa do art. 1º da Lei nº 9.307/96, incidindo todas as questões acima discutidas sobre o tema.

O passo seguinte, conforme disposto no inciso II do art. 39, é verificar se a decisão ofende a ordem pública nacional.[36]

O conceito de ordem pública é extremamente subjetivo, englobando a noção fluida de moral comum e bons costumes de determinada sociedade em determinado momento histórico.

Como leciona o Prof. Jacob Dolinger “o princípio da ordem pública é o reflexo da filosofia sócio-política-jurídica de toda legislação, que representa a moral básica de uma nação e que atende às necessidade econômicas de cada Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos político, jurídico, moral e econômico de todo Estado constituído.[37]

A ordem pública funciona como um limitador da vontade das partes, inibindo toda espécie de manifestação de vontade que atente contra os seus princípios fundamentais. Nesse mesmo sentido, a ordem pública de determinado Estado impede que uma sentença arbitral estrangeira que viole gravemente seus princípios produza efeitos no foro.

Portanto, quando o art. 39, II, da Lei n° 9.307/96 preceitua que o Supremo Tribunal Federal pode  –  e deve  –  verificar se a sentença arbitral estrangeira a ser homologada fere a ordem pública, tem como objetivo impedir que tal decisão produza efeitos atentatórios à ordem pública brasileira.

Dispositivo dessa natureza coaduna-se com o tratamento que a matéria recebe nas convenções internacionais sobre o tema, em que a transgressão à ordem pública é sempre invocada como um impeditivo ao reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros.[38]

Da mesma forma como ocorre nas hipóteses de denegação de homologação de sentença estrangeira proveniente de jurisdição estatal, a falta de homologação de laudo arbitral pelo STF não significa a nulidade do laudo em si, mas impede, na prática, a sua execução, o que acaba por gerar a mesma sensação de frustração na parte vencedora.

É importante ressaltar, in casu, um dos elementos principais da noção de ordem pública, que é a contemporaneidade, vale dizer deve-se aferir se determinado fato ou ato jurídico ofende a ordem pública no exato momento do julgamento, e não no momento da ocorrência do fato ou ato. Isso ocorre justamente porque os princípios de ordem pública estão intimamente ligados à noção de moral social, que varia conforme o lugar e o tempo, estando em constante mutação.

Tal questão pode gerar instabilidade e incerteza para as partes que desejam submeter a solução de seus litígios à jurisdição privada dos árbitros no âmbito de uma arbitragem internacional, na medida em que pode ocorrer de, no momento da homologação, o laudo arbitral ser considerado atentatório à ordem pública do foro, mesmo que não o fosse no curso da realização da arbitragem.

Ademais, devido à extrema subjetividade da noção de ordem pública e à natural dificuldade de se pré-determinar em uma arbitragem internacional os limites dos princípios de ordem pública vigentes no foro onde se pretende executar a decisão arbitral, a norma do art. 39, II da Lei de Arbitragem pode eventualmente representar um real impeditivo à eficácia da sentença arbitral estrangeira.

Nesse contexto, há uma tendência na comunidade jurídica internacional de se restringir o campo de aplicação e alcance do conceito de ordem pública, a fim de impedir apenas os efeitos das sentenças arbitrais estrangeiras cujos elementos de fundo representem grave ofensa à ordem pública.[39]

Pedro A. Batista Martins, em seu artigo sobre a recepção nacional às sentenças arbitrais prolatadas no exterior, menciona que um dos aspectos que impedem a eficácia tanto da sentença arbitral nacional, como da decisão proveniente de arbitragem internacional, por ofensa à ordem pública, são os requisitos formais obrigatórios da decisão em si, quais sejam relatório, fundamento, dispositivo, data, lugar e assinatura dos julgadores.[40]

Por outro lado, Lauro da Gama e Souza Jr. ressalta que “em relação ao procedimento, há que se respeitar, basicamente, o direito de ampla defesa das partes, o princípio do contraditório e da igualdade das partes, da imparcialidade dos árbitros.[41]

Já Irineu Strenger leciona que a ordem pública tem duas dimensões que devem ser consideradas como impeditivas dos efeitos de sentenças arbitrais estrangeiras – dimensão substantiva e dimensão processual:

“Diante da sentença arbitral, a ordem pública internacional do foro pode assumir, em primeiro lugar, uma dimensão substantiva. É o próprio conteúdo da decisão que, eventualmente, parecerá intolerável à autoridade competente porque, verbi gratia, a execução supõe a realização, pelo condenado, de atos que infrinjam normas de aplicação necessária do Direito do foro em matéria monetária ou de comércio exterior(…).

Uma segunda dimensão da ordem pública é a processual, que protege o foro a partir de perspectivas tais como a competência do tribunal arbitral, a regularidade de sua constituição e a do procedimento, ou a eventual incompatibilidade da sentença com decisões já firmes no foro ou, inclusive, em gestação, no fio de procedimentos em curso.”[42]

Portanto, verifica-se que a sentença arbitral estrangeira não será homologada pelo STF se o seu conteúdo violar, de alguma forma, a ordem pública do foro, ou, ainda, se requisitos processuais da arbitragem em si não tiverem sido respeitados, também em violação aos princípios de ordem pública.

Nessas condições, não há qualquer ligação entre a competência jurisdicional estatal, insculpida nos artigos 88 e 89 do CPC, e a competência dos árbitros, uma vez que esta última decorre da manifestação de vontade das partes.

Mesmo para os que entendem, como Hélio Tornaghi[43], que o fundamento para a norma do inciso I do artigo 89 do CPC é o princípio da soberania e que, como os imóveis fazem parte do território nacional, não seria possível a um Estado admitir a competência de outro para decidir ações relativas a imóveis sob pena de abrir mão de sua soberania, a arbitragem envolvendo imóvel aqui situado não ofenderia a soberania nacional, nem tampouco nossa ordem pública.

Com efeito, conforme acima analisado, a jurisdição privada realizada pelos árbitros difere da jurisdição estatal justamente porque emana da vontade das partes, e não decorre da manifestação da soberania de um Estado ao estabelecer o limite da sua atividade jurisdicional.

Assim, a soberania e a ordem pública brasileiras não são atingidas por sentenças arbitrais estrangeiras envolvendo imóveis situados em território nacional. [44]

 

VII.   Conclusão

Considerando a natureza jurídica dúplice do instituto da arbitragem, conclui-se que a competência dos árbitros decorre da vontade das partes manifestada na convenção de arbitragem, e não das normas sobre competência do Código de Processo Civil.

Dessa forma, partindo do pressuposto de que o direito irrestrito à jurisdição não significa dever de recorrer ao Poder Judiciário, conclui-se que quando o art. 89 do CPC prevê as hipóteses de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira não está afastando a possibilidade de as partes deixarem de submeter determinado litígio envolvendo imóvel situado no Brasil à jurisdição estatal, e preferirem recorrer à arbitragem ou mesmo à transação extrajudicial acerca do litígio.

Se o direito que envolve o imóvel for direito disponível, não há razão para se afastar a arbitragem por força do art. 89 do CPC. A mens legis nesse caso foi explicitar que, se a causa vier a ser submetida ao Poder Judiciário, deve ser à Justiça brasileira, não se reconhecendo sentença emanada de Justiça estrangeira que decida lide envolvendo imóvel situado no Brasil ou inventários e partilha de bens situados no Brasil.

São duas esferas jurisdicionais distintas: uma da jurisdição estatal, em relação à qual incide a norma de competência exclusiva da Justiça brasileira insculpida no art. 89 do CPC; outra é a esfera da jurisdição privada, na qual o poder delegado aos árbitros advém da manifestação de vontade dos próprios litigantes, jurisdição esta que não está sujeita às regras de competência estatal.

Assim, não se vislumbra qualquer relação entre as normas de competência internacional estabelecidas para o funcionamento da Justiça estatal e a atuação da Justiça privada pelos árbitros, não representando tais normas um impeditivo à realização de arbitragens no âmbito interno ou internacional.

 

 

[1]     Sobre o assunto, esclarece Joel Dias FIGUEIRA Júnior: “O que o árbitro ou tribunal arbitral não detém é o poder de imperium ou a força para ordenar esta ou aquela medida, seja provisória, seja definitiva. Nesse particular, seus poderes são limitados e não se comparam aos dos juízes togados. Tanto é assim que as medidas coercitivas ou cautelares que se fizerem necessárias serão solicitadas pelo órgão julgador privado ao Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa (art. 222, §§ 2° e 4°), assim como a execução forçada da sentença arbitral constitui título executivo judicial (art. 41, que confere nova redação ao art. 584, III, do CPC)in Arbitragem, Jurisdição e Execução, p. 156.

[2]     Pedro A. Batista MARTINS, Anotações sobre a Arbitragem no Brasil e o Projeto de Lei do Senado n° 78/92, Revista Forense, 332, p. 134.

[3]     Irineu STRENGER, Arbitragem Comercial Internacional, p. 144.

[4]     Joel Dias FIGUEIRA Júnior, Op. cit., p. 152.

[5]     Guido F.S. SOARES, Arbitragens Comerciais Internacionais no Brasil – Vicissitudes, Revista dos Tribunais, 641, p. 31.

[6]     Alexandre Freitas CÂMARA, Arbitragem – Lei nº 9.307/96, p. 10.

[7]     “O árbitro exerce verdadeira jurisdição estatal, razão por que o processo arbitral não pertence ao direito privado, mas ao processual e, pois, ao direito público. – Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1992, p. 74”, citado por Welber BARRAL, Arbitragem e Jurisprudência in Arbitragem – Lei Brasileira e Praxe Internacional, p. 166.

[8]     Joel Dias FIGUEIRA Júnior, Op. cit., p. 110.

[9]     Todos os artigos do CPC que regulavam o juízo arbitral foram revogados pela Lei n° 9.307/96. O art. 1.097 tinha a seguinte redação: “O laudo arbitral, depois de homologado, produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença judiciária; e contendo condenação da parte, a homologação lhe confere eficácia de título executivo (art. 584, n. III)” – grifou-se.

[10]   Verifica-se, também, que a Lei nº 9.307 uniformizou a denominação conferida à decisão final do processo arbitral, que deixou de ser simples laudo arbitral para passar a ser definida como sentença arbitral, nos termos do capítulo V da referida legislação.

[11]   “Art. 18 – O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

[12]   Enquanto a jurisdição é o poder de julgar, a competência é, no dizer de Pontes de Miranda, o poder de julgar “repartido.” Nesse sentido, a denominada competência internacional, ou jurisdição internacional – termo tecnicamente mais apropriado sob a ótica processualista – vem a ser a definição dos contornos da jurisdição nacional em relação a lides de alguma forma conectadas a mais de um Estado. O que é internacional é a natureza do litígio. Pontes de MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo II, p. 208.

 

 

[13]   Alexandre Freitas CÂMARA, Op.cit., p. 122.

[14]   “Article 1.492 – Est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international.

[15]   Lei Portuguesa nº 31/86: “Art. 32 (Conceito de arbitragem internacional). Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses de comércio internacional.”

[16]   “1. La présent Convention s’applique à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales rendues sur le territoire d’un État autre celui où la reconnaissance et l’exécution  des sentences sont demandées et issues de différends entre personnes physiques ou morales. Elle s’applique également aux sentences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans l’État.

[17]   Art. 1, alínea 3: “uma arbitragem é internacional se: a) as partes numa convenção de arbitragem tiverem, no momento da conclusão desta convenção, o seu estabelecimento em Estados diferentes; ou b) um dos lugares a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual as partes têm o seu estabelecimento: i) o lugar da arbitragem, se este estiver fixado na convenção de arbitragem ou for determinável de acordo com esta; ii) qualquer lugar onde deva ser executável uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o lugar com o qual o objeto do litígio se ache mais estreitamente conexo; ou c) as partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da convenção de arbitragem tem conexões com mais de um país.”

[18]   Alexandre Freitas CÂMARA, Op. cit., pp. 122/123; Carlos Alberto CARMONA, Op. cit., pp. 282/283.

[19]   LICC – “Art. 12 – É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

  • 1º – Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.”

CPC – “Art. 88 – É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

  • único – Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.”

“Art. 89 – Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil.

II – proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.”

Considerando que o CPC é mais completo em matéria de competência internacional, abrangendo as hipóteses constantes da LICC e prevendo outras, iremos abordar neste trabalho, para fins da relação da arbitragem com as normas sobre competência internacional, apenas os citados artigos 88 e 89 do CPC.

[20]   “Art. 1º – As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

[21]   Pedro A. Batista MARTINS et alli, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, p. 145.

[22]   Art. 1.072 do CPC de 1973 – “As pessoas capazes de contratar poderão louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros que lhes resolvam as pendências judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a direitos patrimoniais sobre os quais a lei admita transação.

[23]   “São arbitráveis, portanto, as causas que tratem de matérias a respeito das quais o Estado não crie reserva específica por conta do resguardo dos interesses fundamentais da coletividade, e desde que as partes possam livremente dispor acerca do bem sobre o que controvertem. Pode-se continuar a dizer, apesar da mudança da lei, que são arbitráveis as controvérsias a cujo respeito os litigantes podem transigir.” In Carlos Alberto CARMONA, Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei 9.307/96, p. 48.

[24]   Carlos Alberto CARMONA observa que, mesmo antes da edição da Lei 9.307/96, já se admitia o recurso à arbitragem como forma de solucionar litígios decorrentes de questões trabalhistas: “Oportuno lembrar, ainda, que a legislação trabalhista, antes mesmo da Lei 9.307/96, já encampava a possibilidade de solução arbitral para conflitos decorrentes do exercício do direito de greve (Lei 7.783/89, art. 7º) e para litígios decorrentes da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa (para o que preconizava o art. 4º da Medida Provisória 1.539-34, de 7.8.97, a utilização de arbitragem de ofertas finais, ou seja, deve o árbitro restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma ou outra parte.)Op. cit., pp. 50/51.

[25]   Pedro A. Batista MARTINS et alli, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, pp. 145/146.

[26]   Alexandre Freitas CÂMARA, Op. cit., p. 13.

[27]   Sobre a posição do Estado e a Arbitragem, vide Adilson de Abreu DALLARI, Arbitragem na Concessão de Serviço Público, Revista de Informação Legislativa 32:63-67; Sidney BITTENCOURT, A Cláusula de Arbitragem nos Contratos Administrativos, ICL 86:268-274; e Caio TÁCITO, Arbitragem nos Litígios Administrativos, Carta Mensal 43 (514):3-10.

[28]   Como ensina Carlos Alberto CARMONA “Quer a Lei de Licitações apenas isto: que as partes convencionem expressamente que eventuais demandas levadas ao Poder Judiciário sejam decididas na sede da Administração, excluídos os demais foros (domicílio do licitante, lugar do fato, local onde está situada a coisa), de sorte a facilitar a defesa dos interesses da pessoa jurídica de direito público interno (União, Estados, Municípios, autarquias ou empresas públicas) em eventuais demandas. (…) Nada disso é incompatível com a arbitragem: elegendo as partes foro no contrato (e nos contratos administrativos submetidos à Lei de Licitações é obrigatória a eleição do foro da sede da Administração), estarão apenas determinando que o eventual concurso do juiz togado para realização de atos para os quais o árbitro não tenha competência (atos que impliquem a utilização de coerção, execução da sentença arbitral, execução de medidas cautelares) seja realizado na comarca escolhida.Op. cit., pp. 54/55. Sidney BITTENCOURT não partilha do mesmo ponto de vista, pois entende que, com a edição da Lei nº 8.666/93, foi vedada o juízo arbitral nos contratos administrativos. Op. cit., pp. 271/272. Carmen TIBÚRCIO, em comentário a uma decisão do Tribunal de Contas da União (processo n° 016.176/2001-5), cogita da impossibilidade da cláusula compromissória em contratos administrativos, devido aos termos da Lei n° 8.666/93. Boletim de Direito Internacional do Escritório de Advocacia Luís Roberto Barroso & Associados, n° 31, agosto de 2002.

[29]   Alexandre Freitas CÂMARA, Op. cit., pp. 14/15. 1.

 

[30]   Pedro A. Batista MARTINS et alli, Op. cit., pp. 162/163.

[31]   Art. 1.072, revogado pela Lei n° 9.307/96 – “As pessoas capazes de contratar poderão louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros que lhes resolvam as pendências judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a direitos patrimoniais, sobre os quais a lei admita transação.

[32]   Sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, vide Sálvio de Figueiredo TEIXEIRA, A Arbitragem no Sistema Jurídico Brasileiro, Revista do Advogado, 51:7-16.

[33]   Carmen TIBÚRCIO, A Lei de Arbitragem e a Pretensa Inconstitucionalidade de Seu Artigo 7º: Desenvolvimento Recente do Tema no STF, Revista Íbero Americana de Direito Público, 3, p. 26.

[34]   Trecho do voto do relator, Ministro Moreira Alves: “Com efeito, quanto à competência, não ocorrendo as hipóteses do artigo 89 do Código de Processo Civil, que trata da competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira, a circunstância de a requerida ter domicílio no Brasil não a impede de submeter-se, como se submeteu, a juízo arbitral no exterior, e, conseqüentemente, à homologação de sua decisão pelo Tribunal competente em que ocorreu a arbitragem.” STF, Tribunal Pleno, SE n° 4.087, Rel. Min. Moreira Alves, 13.11.1991, RTJ 138/466.

[35]   Vide notas 9 e 11 supra.

[36]   O parágrafo único do art. 39 acrescenta que: “não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.”

[37]   Jacob DOLINGER, Direito Internacional Privado – Parte Geral, p. 330.  Para aqueles que desejam se aprofundar no estudo da matéria, vide Jacob DOLINGER, A Evolução da Ordem Público no Direito Internacional Privado. Tese Apresentada à Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro para o Concurso à Cátedra de Direito Internacional Privado.

[38]   O artigo da lei brasileira reproduz os termos do artigo V, 2, “b” da Convenção de Nova York, promulgada no Brasil pelo Decreto n° 4.311/2002: “2. O reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral também poderão ser recusados caso a autoridade competente do país em que se tenciona o reconhecimento e a execução constatar que: (…) b) o reconhecimento ou a execução da sentença seria contrário à ordem pública daquele país.” íntegra da Convenção no Vade-Mécum de Direito Internacional Privado, de Jacob DOLINGER e Carmen TIBÚRCIO, pp. 485/488. passar p/ o final da nota 16

[39]   “É essa a tendência que se expressa no comunidade jurídica internacional, com reflexos, inclusive, no campo jurisprudencial, onde já na década de 60, decisão da corte francesa rejeitava a intervenção da ordem pública em matéria de capacidade do Estado em se comprometer, da competência dos árbitros para analisar sua própria competência (Kompetenz-Kompetenz) e, ainda, no tocante a motivação das sentenças, de tal sorte que restava a aplicação da ordem pública somente aos elementos de fundo da arbitragem: arbitrabilidade do conflito, conteúdo da sentença e a conseqüência de sua execução no campo da ordem pública do foro.”  Pedro Batista MARTINS reportando-se a P. Fouchard, in Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, p. 436.

[40]   Op. cit., pp. 456/457.

[41]   Lauro da GAMA E SILVA Jr., Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, Arbitragem – Lei Brasileira e Praxe Internacional, coord. Paulo Borba CASELLA, p. 422.

[42]   Irineu STRENGER, Op. cit., pp. 310/311.

[43]   Hélio TORNAGHI, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 308.

[44]   Verificou-se acima que a matéria constante do inciso II do art. 89 do CPC – inventário de bens situados no Brasil – não pode ser submetida à arbitragem não em razão da competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira, mas devido à norma expressa do art. 982 do CPC, que preceitua deverem os inventários ser processados judicialmente.