A cláusula de earn-out é comum em operações de M&A. É uma forma de fazer com que o preço de aquisição (ou uma parte dele) seja pago com o resultado a ser gerado pelo próprio negócio adquirido. É comum a estipulação que vincula o pagamento de certas parcelas do preço a condições pré-definidas, que confirmam as premissas usadas na avaliação do negócio, tais como a verificação de certos indicadores financeiros ou aspectos gerenciais, como a aprovação de questões regulatórias ou o registro de patentes.

O caso em questão envolvia uma ação de cobrança proposta pelo vendedor, que havia alienado 75% de sua participação na empresa. O contrato previa que parte do preço somente seria pago com a conclusão bem-sucedida do plano de negócios acordado pelas partes, em um prazo de até 3 anos.

Na ação proposta, o vendedor alegou que o adquirente, ao assumir o controle societário da empresa, interferiu de forma a inviabilizar o atingimento do plano de negócios e, consequentemente, prejudicou o pagamento dos valores estabelecidos na cláusula de earn-out.

Tanto o Juízo de primeira instância, quanto o Tribunal de Justiça de São Paulo entenderam que a intervenção do comprador na empresa adquirida tornou impossível a realização do plano de negócios, e que isso teria sido feito, de forma maliciosa, com a finalidade de impedir a verificação da condição que tornava essa parte do preço devida. Por isso, considerou a condição verificada, aplicando o artigo 120 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos: “Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer”.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ratificou essa decisão, estabelecendo que, para a aplicação do dispositivo, não é preciso demonstrar um dolo específico por parte do comprador, sendo suficiente a prática intencional dos atos que resultaram na não execução da condição para o pagamento do earn-out.

Importante destacar que, muito embora a decisão trate de um dispositivo do Código Civil de 1916, raciocínio semelhante pode ser aplicado a transações regidas pelo Código Civil atual, visto que o artigo 129 confere o mesmo tratamento à situação.