É comum que, em algum momento da vida do empresário, ele se veja diante da perspectiva de se associar, adquirir ou ser adquirido por um concorrente. Nesse momento o apoio jurídico é fundamental. São muitos os perigos e armadilhas que uma assessoria experiente e qualificada poderá ajudar a identificar e evitar.

Ainda que cada caso tenha suas peculiaridades, o processo normalmente segue passos semelhantes e envolve a celebração de instrumentos costumeiros com dispositivos tradicionalmente utilizados. Na série de textos curtos e objetivos que estamos começando a divulgar em nossa página do Instagram e que serão reunidos e apresentados neste “Você Sabia?” sobre M&A vamos explicar, de forma simples, os principais aspectos envolvidos nesses passos, instrumentos e dispositivos.

Os textos serão apresentados na seguinte ordem:

I – Controle de eventual impacto anticoncorrencial

II – As tratativas iniciais, o Memorando de Entendimentos, o NDA (Non Disclosure Agreement)

III – Considerações de natureza fiscal

IV – O SPA (cláusulas principais – garantias, ajustes de preço, escrow e retenções de preço, representações e garantias, covenants, indenização, etc.)

V – As Condições Precedentes, a Due Diligence, ajustes de preço e o closing

VI – Escolha do veículo da associação (sociedade anônima, limitada, outros tipos societários)

VII – Acordo de Acionistas (cláusulas principais – acordos de voto, direito de preferência, put e call Options, buy or sell, tag along, drag along, etc.)

Parte I – Controle de eventual impacto anticoncorrencial 

Uma das primeiras providências que as partes devem tomar é verificar se a operação por elas negociada tem algum impacto anticoncorrencial relevante.

A aquisição ou a incorporação de uma empresa por outra, a fusão de duas empresas, o estabelecimento de uma associação entre dois concorrentes para atuação conjunta em determinado segmento de mercado e outros contratos associativos e mesmo a aquisição de certas participações minoritárias são tratados pela legislação brasileira como atos de concentração e, em certas circunstâncias, estão sujeitos à aprovação prévia pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Precisam ser submetidos ao CADE, os atos de concentração em que ao menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto anual no Brasil igual ou superior a R$ 750 milhões no último exercício fiscal e ao menos um dos outros grupos tenha registrado faturamento bruto anual global igual ou superior a R$ 75 milhões, no mesmo período.

Ao analisar o ato, o CADE considera fatores como a existência de barreiras à entrada de novos concorrentes, poder de mercado das empresas envolvidas e o comportamento dos consumidores.

Os contratos podem ser celebrados antes da submissão ao CADE, desde que isso seja feito sob condição suspensiva, isto é, desde que a conclusão e a implementação da operação estejam condicionadas à aprovação do CADE. Além disso, é importante tomar especial cuidado com medidas prévias à efetiva implementação da operação ou mesmo com a troca de determinadas informações durante o período de negociações que podem ser consideradas pelo CADE uma antecipação indevida dos efeitos do ato de concentração, podendo, por isso, gerar penalização das empresas envolvidas. 

O CADE tem o poder de impor multas às empresas que não notificarem previamente as operações de concentração que sejam de notificação obrigatória, que podem variar de  R$ 60 mil a R$ 60 milhões.

O órgão também pode declarar a nulidade de atos ou negócios jurídicos decorrentes de concentração econômica realizada sem a devida autorização prévia, caso seja constatada violação das regras de controle de concentrações.

Além das multas e da anulação de atos ou negócios jurídicos, o CADE também pode adotar outras medidas corretivas, como impor restrições, obrigar a venda de ativos ou estabelecer outras condições para a aprovação de operações de concentração econômica.