Agosto de 2023

Joaquim Simões Barbosa

Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-ago-01/simoes-barbosa-lei-sas-mercado-valores-mobiliarios

Uma das questões mais importantes da disciplina legal das companhias, cuja solução prevista na atual versão da Lei das SAs é reconhecidamente inadequada, diz respeito ao regime de responsabilização dos acionistas controladores e administradores por atos de abuso de poder ou nocivos aos interesses sociais.

O Projeto de Lei nº 2.925/23, apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso no último dia 2 de junho, introduz importantes modificações legislativas com o propósito de solucionar alguns dos problemas que historicamente impediram a aplicação prática exitosa da atual solução para essa questão.

Na companhia, o acionista controlador e os administradores por ele escolhidos comandam, com poder quase absoluto, um patrimônio que não pertence apenas a eles, mas sim a toda a coletividade de acionistas. Dada a prevalência do princípio majoritário, os acionistas minoritários, coproprietários do patrimônio gerido por aqueles terceiros, raramente têm condições de influir de forma efetiva na condução dos negócios sociais.

Há, por outro lado, um grande incentivo para que controladores (e “seus” administradores) abusem do poder de comando que detêm, orientando os negócios da companhia não no interesse social, como é sua obrigação, mas no seu interesse particular. É a instituição financeira, companhia aberta, que instala em sua rede de agências um balcão para venda de apólices de uma seguradora que pertence apenas aos controladores, sem participação dos minoritários e sem remuneração adequada para a companhia. É a subsidiária, também companhia aberta, que vende seu valioso ativo aceitando receber como pagamento, por seu valor de face, títulos de dívida de emissão do controlador do seu controlador, negociados no mercado com grande deságio. E uma infinidade de outras situações em que o patrimônio e os negócios da companhia são usados para satisfazer o interesse exclusivo do controlador.

Naturalmente, essa forma de exercício do poder de controle é abusiva, causa prejuízo à companhia e é considerada ato ilícito pela lei das sociedades anônimas, sujeitando o controlador e os administradores a responder perante a própria companhia lesada pelos prejuízos a que derem causa.

Não se permite que o acionista minoritário indiretamente prejudicado pelo ato do controlador ou do administrador busque indenização por seu prejuízo particular. O prejuízo tem que ser recomposto no patrimônio da companhia que o sofreu de forma direta, pois, de outra forma, haveria desrespeito ao princípio da intangibilidade do capital social.

O regime jurídico do capital social prevê que este funcione como uma garantia de credores. Para tanto, as transferências patrimoniais entre a companhia e seus acionistas são admitidas apenas em poucas hipóteses específicas, como no pagamento de dividendos ao final do exercício social à conta de lucros apurados e efetivos, ou na redução de capital após o prazo de 60 dias da deliberação e somente caso não tenha havido tempestiva oposição de credores.

Se fosse possível o acionista obter o ressarcimento do seu dano indireto, isso equivaleria a uma transferência para ele, acionista, de parte do patrimônio da companhia, uma transferência não contemplada na lei, o que afetaria a intangibilidade do capital. Quem tem direito primário ao ressarcimento é a companhia que sofreu o dano de forma direta e o pagamento da indenização ao acionista representaria, efetivamente, uma transferência de parte desse direito.

Então, quando o controlador abusa do seu poder de controle ou o administrador viola seu dever de lealdade, quem tem ação para reaver o prejuízo é a própria companhia. Porém, como esperar que a companhia acione seu controlador ou seus administradores? Para resolver essa evidente dificuldade, a lei criou duas ações derivativas, em que atribui legitimidade extraordinária a acionistas minoritários para, respeitados certos requisitos, propor a ação em nome próprio, mas no interesse da companhia, em um caso de substituição processual.

No artigo 159, a LSA regula a ação contra os administradores. A propositura da ação pela própria companhia precisa ser deliberada em assembleia geral e, caso não seja aprovada ou, aprovada, não seja efetivada em no máximo três meses, acionistas que representem pelo menos 5% do capital social poderão propor a ação como substitutos processuais da companhia. Não há previsão de prêmio para o acionista, mas apenas o direito a ser indenizado pelas despesas em que incorrer no interesse da empresa.

No artigo 246, a LSA regula a ação contra o controlador por abuso do poder de controle. Não se exige que a matéria seja deliberada previamente em assembleia geral. Acionistas que representem pelo menos 5% do capital social ou qualquer acionista que “preste caução pelas custas e honorários de advogados devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente” poderão propor a ação também como substitutos processuais da companhia. Nesse caso, a lei dá ao acionista autor da ação direito ao recebimento de um prêmio de 5% sobre o valor da indenização a que o controlador seja condenado, além de prefixar em 20% os honorários de sucumbência em favor dos seus advogados.

Essas duas ações derivativas estão na LSA desde a sua versão original, de 1976, e, no entanto, ao longo desses quase cinquenta anos, foram pouquíssimos os procedimentos efetivamente iniciados e, salvo engano, nenhum resultou em condenação do controlador ou dos administradores. Tendo em vista que não faltaram, nesse período, casos gravíssimos de abuso de poder de controle, gestão temerária e conflito de interesses, em inúmeras companhias, abertas e fechadas, há provavelmente algum problema no regime legal que rege esses institutos.

De fato, três problemas chamam a atenção: 1) em grandes companhias abertas, com o capital pulverizado, pode ser muito difícil atender ao requisito de possuir participação mínima de 5% do capital social, ou excessivamente oneroso prestar, já na partida, caução pelas custas e honorários; 2) prêmio de 5% cumulado com honorários de sucumbência de 20% do valor da indenização pode representar ganho desproporcional para o lado autor, que acaba sendo visto pelos julgadores como um exagero inaceitável, o que leva a uma natural hesitação em condenar o controlador; e 3) sem uma regra que limite os ônus da sucumbência do autor da demanda, este pode, em caso de improcedência, vir a ser condenado em verbas de valor muito elevado, fato que desestimula qualquer iniciativa. O PL ataca cada um desses pontos.

Tanto na ação do artigo 159 quanto na do artigo 246, o requisito de legitimidade passa a ser, no caso de uma companhia aberta, deter uma participação que 1) represente no mínimo 2,5% do capital social ou 2) tenha um valor igual ou superior a R$ 50 milhões. A nova versão da lei autoriza que a CVM reduza tanto o percentual quanto o valor indicados acima, “mediante fixação de escala em função do valor do capital social ou de outros parâmetros que vierem a ser estabelecidos em regulamentação”. No caso de uma companhia fechada, continua o requisito de deter uma participação que represente no mínimo 5% do capital social, sem a alternativa relacionada com o valor da participação.

Essa parece ser uma boa solução para o primeiro problema acima apontado, pois a participação mínima continua tendo que ser relevante, mas, principalmente por força do critério de valor, torna factível a reunião de um grupo de acionistas capaz de propor a ação em companhias de maior porte, com o capital pulverizado.

O regime de incentivo ao minoritário para assumir a liderança e propor a ação foi uniformizado, passando a ser o mesmo nas duas espécies de ação derivativa. Por outro lado, o exagero da lei atual foi um pouco reduzido e o benefício ficou mais bem distribuído entre o acionista e seu advogado.

O prêmio do acionista aumenta para 20% do valor da indenização, mas os honorários de sucumbência, que, na ação do artigo 246, hoje são prefixados também em 20% do valor da indenização e devidos em acréscimo ao prêmio do acionista, deixam de ser prefixados (passando, portanto, a poder ser fixados pelo juiz da causa entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% do valor da indenização) e passam a ser descontados do valor do prêmio devido ao acionista autor. Ou seja, o administrador ou controlador não pode ser condenado a pagar mais do que 20% entre prêmio e honorários, o que é menos do que os atuais 25%.

Nesse ponto, é pena que não se tenha querido adotar uma solução mais equilibrada, relacionando o prêmio ao “free float” da companhia. A estipulação do prêmio como um percentual do valor da indenização pode ser um critério muito inadequado, pois a indenização, ao beneficiar a companhia, “sai de um bolso” do controlador e “entra no outro”, na proporção da participação do controlador. Com isso, o controlador paga a indenização à companhia, mas se beneficia, indiretamente, da parte que corresponde à sua participação no capital da empresa. Não parece fazer muito sentido o prêmio do minoritário incidir também sobre essa parcela, que pertence indiretamente ao controlador. Se os 20% do prêmio tivessem como base de cálculo apenas a parte da indenização correspondente ao free float, o benefício ficaria mais proporcional, ajustando-se automaticamente às diferentes situações possíveis.

Em uma companhia com um free float de 90%, talvez o prêmio de 20% do valor da indenização seja razoável. Mas, em uma companhia com um free float de 2% (como era o caso da Petroquisa, protagonista de um dos mais exemplares precedentes nessa matéria, o mesmo prêmio ficaria intoleravelmente exagerado. Nesse caso, por ter defendido os interesses dos minoritários que detinham apenas 2% do capital da empresa, o autor faria jus a um prêmio de 20% do valor de toda a indenização a ser paga, 98% da qual voltaria indiretamente ao patrimônio do seu pagador, o controlador. Não é algo equilibrado e possivelmente esse exagero foi um fator decisivo para a improcedência da ação no caso da Petroquisa. Com o critério vinculando o prêmio ao free float, essa questão se ajustaria automaticamente. Esse é um aprimoramento que eventualmente poderia ser considerado na tramitação do PL no Congresso.

Finalmente, o PL mexe na questão dos ônus da sucumbência em caso de improcedência da ação, diminuindo significativamente o risco para o autor, sem, contudo, estimular aventuras irresponsáveis. O acionista será condenado ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual que vier a ser fixado pelo juiz, tendo por base de cálculo o valor do prêmio que ele tentava obter, e não, como é hoje, tendo por base de cálculo o valor da indenização.Convém mencionar ainda que o PL em questão cria nova hipótese de ação coletiva para defesa dos interesses de investidores. Em casos de infração à legislação ou regulamentação do mercado de valores mobiliários, investidores detentores de uma participação que 1) represente no mínimo 2,5% dos valores mobiliários da mesma espécie ou classe ou 2) tenha valor igual ou superior a R$ 50 milhões (percentual e valor que também podem vir a ser reduzidos pela CVM), poderão propor a ação de responsabilidade contra a companhia emissora no interesse de todos os investidores, fazendo jus a prêmio nas mesmas bases daquele previsto para as ações derivativas acima comentadas. Essa nova modalidade de ação coletiva se assemelha à class action do direito norte americano e vem se juntar à ação civil pública, com objeto parecido, criada pela Lei 7.913/89, que somente pode ser proposta Ministério Público ou pela CVM.