Quando uma operação de M&A começa a ser negociada, a primeira providência normalmente tomada, antes de qualquer outra, é a assinatura de um NDA (sigla da expressão inglesa Non Disclosure Agreement), que nada mais é do que um acordo de confidencialidade.

Para que as tratativas consigam evoluir de forma satisfatória é muitas vezes necessário revelar informações confidenciais sensíveis, que deem às partes os elementos que elas precisam para confirmar o interesse na realização do negócio e chegar à definição do preço.

Antes de fazê-lo, porém, é recomendável que a parte detentora da informação exija da sua contraparte que assuma a obrigação de tratá-la com confidencialidade e sigilo, respondendo por qualquer vazamento indevido. Naturalmente, o documento deve deixar claro quais as informações que estarão protegidas (ressalvando, por exemplo, que o dever de confidencialidade não se aplica a informações obtidas de fontes independentes ou que estejam disponíveis publicamente), o prazo em que a obrigação perdurará, bem como estabelecer as penalidades em caso de descumprimento.

Tão logo as partes avancem o suficiente nas averiguações preliminares, estando prontas para confirmar o interesse no prosseguimento das negociações com vistas à conclusão da operação, e sejam capazes de definir as condições básicas de um eventual futuro acerto definitivo (mesmo que ainda precisando avançar em detalhes importantes), é comum que esse entendimento preliminar seja refletido em um documento ainda não vinculante (isto é, que não obriga as partes a concluir o negócio).

Esse documento, chamado usualmente de Memorando de Entendimentos ou MOU (sigla da expressão inglesa Memorandum of Understanding), pode ser útil para sinalizar a seriedade do interesse das partes na conclusão do negócio além de balizar as futuras discussões, deixando desde logo definidos alguns aspectos mais importantes. Com isso, a posterior negociação do documento definitivo e vinculante fica mais produtiva, permitindo que as partes concentrem seus esforços na definição dos pontos ainda em aberto.

Mesmo não sendo inteiramente vinculante, o MOU pode prever um período de exclusividade, dentro do qual as partes se comprometem a não conversar sobre aquele negócio com terceiros. Caso não tenha havido a assinatura prévia de um NDA, também é possível regular a questão da confidencialidade no MOU, que pode ainda tratar da questão das despesas envolvidas na negociação (ou prevendo que cada parte arque com suas próprias despesas ou, ao contrário, atribuindo à parte que desistir do negócio a obrigação de reembolsar as despesas incorridas pela outra parte). É comum também que o MOU disponha sobre quem será responsável por pagar a remuneração de intermediários eventualmente envolvidos, como corretores, por exemplo.

É de boa técnica que MOUs mais robustos, com estipulação de obrigações de maior peso para vigência no período anterior à celebração dos contratos definitivos, contenham cláusula de eleição de foro (definindo a Comarca do Poder Judiciário que seria competente para processar um eventual conflito) ou, se a operação e os interesses em jogo tiverem valor econômico elevado o suficiente para justificar essa alternativa, cláusula de arbitragem. Sobre o significado e importância dessa última cláusula, sugerimos a leitura do nosso e-book Arbitragem: O que é e como funciona na prática, disponível neste site, na correspondente seção do BSBC Informa.