Mais adiante vamos falar sobre os diferentes tipos de operações normalmente realizadas na área de M&A. Na grande maioria de todas essas operações, porém, a conclusão definitiva do negócio passa por uma fase de auditoria legal e contábil, mais comumente referida como legal due diligence ou simplesmente due diligence. Essa fase pode ocorrer tanto antes quanto depois da celebração dos documentos vinculantes de conclusão do negócio. Na última hipótese, os documentos contratuais são usualmente celebrados sujeitos à condição suspensiva de que a auditoria seja concluída de forma satisfatória e que nada de relevante materialmente adverso tenha aparecido.

O interesse da parte em realizar o negócio e o preço acertado para sua conclusão estão baseados em premissas discutidas pelas partes na fase de negociação. A primeira dessas premissas é a de que o negócio pode ser realizado com segurança e de que não há o risco de impugnações de terceiros. Nossa lei, por exemplo, considera nula a venda de um ativo quando a parte estiver insolvente. A segurança da operação depende, portanto, de que o alienante seja solvente. A parte também pode ter assumido contratualmente a obrigação perante um terceiro de não alienar determinados ativos sem sua prévia anuência, hipótese em que a operação depende da tomada dessa providência prévia, entre inúmeras outras situações que podem colocar em risco a segurança do negócio ou que recomendam providências acautelatórias. 

Outras premissas importantes dizem respeito à configuração do patrimônio da parte e, especialmente, da pessoa cuja participação societária está sendo adquirida (o objeto da transação), tanto em termos de ativos quanto de passivos. Essas pessoas são de fato proprietárias de todos os bens que declararam possuir, livres e desembaraçados de ônus? As dívidas dessas pessoas são apenas as que constam de seu balanço ou existem passivos ocultos ou contingências que podem levar ao surgimento futuro de outras dívidas relevantes?

Outra sorte de premissa igualmente importante tem a ver com a existência, em boas condições, de tudo o que é necessário para a empresa exercer suas atividades da forma como contemplado pelas partes. Todas as licenças de autoridades governamentais, todos os contratos essenciais à operação, e assim por diante.

O objetivo da due diligence é a checagem e confirmação de todas essas informações e premissas. Para isso, o advogado da parte realiza uma investigação detalhada e se vale de diferentes recursos, tais como solicitação de certidões atualizadas de distribuidores de ações estaduais e federais, cobrindo procedimentos cíveis, trabalhistas, administrativos e fiscais de todos os tipos. Certidões de dívida ativa junto aos diferentes fiscos, relatórios dos advogados que cuidam da condução das ações, com prognósticos e descrição do objeto de cada procedimento, relatórios de auditoria, exame e fichamento de contratos, etc.

Ao final dos trabalhos é usual que o advogado e o contador façam relatórios detalhando e organizando as informações levantadas para consideração do seu cliente. Esse relatório será a base para a confirmação ou não do interesse do adquirente na conclusão do negócio ou para uma renegociação do preço e de outras condições, como a redação da cláusula de declarações e garantias, que poderá passar a cobrir pontos específicos de preocupação, ou o estabelecimento de uma retenção de preço ou outra garantia de indenização até que uma determinada contingência tenha deixado de existir, ou condições suspensivas que façam com que o negócio somente se torne efetivo após certos obstáculos detectados terem sido removidos de forma satisfatória para o adquirente, e assim por diante.