Joaquim Simões Barbosa

(I) Introdução

Saber como tratar os ativos contingentes quando o patrimônio de seu titular precise ser avaliado é questão desafiadora e multifacetada. O Prof. Marcelo Vieira Von Adamek enfrentou com maestria uma dessas facetas no interessante artigo “Notas sobre o Tratamento de Ativos Contingentes na Apuração de Haveres: a Recorrente Situação dos Honorários por Causas Pendentes em Sociedades de Advogados”, publicado pela Revista dos Tribunais Online[1].

Como indica o título do artigo, a faceta por ele enfocada é a da apuração de haveres no contexto da retirada ou falecimento de um sócio, especialmente de sociedades de advogados. A questão é particularmente relevante nesse contexto tendo em vista que, nas sociedades de advogados, boa parte dos ativos é, normalmente, formada por direitos expectativos ao recebimento de honorários em causas pendentes.

O pronunciamento nº 25 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC nº 25) esclarece que ativo contingente é “um ativo possível que resulta de eventos passados e cuja existência será confirmada apenas pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros incertos não totalmente sob o controle da entidade”. Esse é exatamente o caso de um direito cuja existência depende de confirmação no âmbito de uma ação judicial – o que se aplica tanto ao crédito que a parte busca receber na ação quanto aos honorários do advogado que a representa.

Na medida em que depende de uma confirmação futura, o direito não se reveste do status de direito de crédito, plenamente constituído, sendo melhor classificado, como indica o Prof. Adamek, como um direito expectativo.

Como tratar esses ativos contingentes? Como quantificá-los, sem, de um lado, “constituir direito sobre créditos duvidosos”, nem, de outro, “antecipadamente negar a eles qualquer valor”? É preciso encontrar o “desejável equilíbrio” entre essas duas posições, problemática que é assim muito bem resumida pelo ilustre jurista:

“A inclusão do ativo contingente no balanço de determinação, sem mais, pode levar a situação absolutamente iníqua: a sociedade, que não recebeu o ativo contingente e nem tem certeza se e quando virá a recebê-lo, teria que antecipadamente arcar com o seu valor (refletido que estaria no valor do patrimônio líquido), pagando-o em proporção ao sócio que se desliga. De outro lado, a sua pura e simples desconsideração em caráter geral, sem mais, também pode levar a igual injustiça, privando o sócio que se desliga, e que porventura tenha trabalhado anos a fio na causa da qual resulta o ativo contingente, de qualquer ganho futuro”.[2]

Adamek sugere três possíveis soluções jurídicas para o equacionamento da questão no âmbito da faceta por ele enfocada, discorrendo sobre as principais objeções que cada uma delas suscita, bem como as vantagens que oferecem, manifestando, ao final, sua preferência.

Mas a questão, como dito, é multifacetada e pelo menos dois outros aspectos, não abordados no artigo de Adamek, merecem um exame separado, pois levantam uma problemática distinta, que não é totalmente satisfeita pelas soluções concebidas para a apuração de haveres em sociedades de advogados.

Essas questões são relacionadas ao tratamento que deve ser dado ao ativo contingente na operação de incorporação de sociedades para fins de determinação das relações de substituição das ações ou quotas canceladas da incorporada por novas ações ou quotas da incorporadora, emitidas para essa finalidade, especialmente quando isso se dá no curso de uma ação derivada, proposta com base no art. 246 da Lei das S.A., e o ativo contingente é justamente formado pelo direito expectativo surgido da condenação do acionista controlador (a incorporadora) a pagar uma indenização à sociedade investida (a incorporada).

Essa situação remete a duas questões distintas: (i) o que fazer com o prêmio e os honorários de sucumbência a que o acionista minoritário autor da ação e seus advogados têm direito por força do disposto no §2º do art. 246, tendo em vista que a incorporação da sociedade investida pela sociedade controladora leva à confusão entre o titular do direito pleiteado e o devedor da indenização pretendida, e (ii) como tratar o direito expectativo que a existência da ação gera em favor da sociedade incorporada para fins de determinação da relação de troca das ações dessa sociedade de propriedade dos minoritários pelas novas ações da sociedade incorporadora.

Nos capítulos seguintes, será feita uma breve explicação da ação derivada do art. 246 da Lei das S.A., situando no seu contexto as duas questões acima mencionadas, que se pretende discutir neste artigo. Em seguida, virá um breve relato do Caso Petroquisa, que ilustra muito bem a pertinência prática de tais questões e oferece a possível solução para uma delas. Finalmente, passa-se à tentativa de seu equacionamento.

(II) A Ação Derivada do art. 246

Na companhia, o acionista controlador e os administradores por ele escolhidos comandam, com poder quase absoluto, um patrimônio que não pertence apenas a eles, mas a toda a coletividade de acionistas. Dada a prevalência do princípio majoritário, os acionistas minoritários, coproprietários do patrimônio gerido por aqueles terceiros, raramente têm condições de influir de forma efetiva na condução dos negócios sociais.

Há, por outro lado, o risco de que controladores e administradores abusem do poder de comando que detêm, orientando os negócios da companhia, não no interesse social, como é sua obrigação, mas no seu interesse particular. Não raro, o patrimônio e os negócios da companhia são usados para satisfazer o interesse exclusivo do controlador, o que constitui abuso do poder de controle, causa prejuízo à companhia e é considerado ato ilícito pela lei das sociedades anônimas, sujeitando o controlador e os administradores à devida responsabilização.

Não se permite que o acionista minoritário indiretamente prejudicado pelo ato do controlador ou do administrador busque indenização por seu prejuízo particular. O prejuízo tem que ser recomposto no patrimônio da companhia que o sofreu de forma direta, pois, de outra forma, haveria desrespeito ao princípio da intangibilidade do capital social (ou da vinculação patrimonial, como prefere Adamek). Quem tem direito primário ao ressarcimento é a companhia que sofreu o dano de forma direta e o pagamento da indenização ao acionista representaria, efetivamente, uma transferência de parte desse direito, em prejuízo do capital, o que não é permitido pela lei.

Então, quando o controlador abusa do seu poder de controle ou o administrador viola seu dever de lealdade, quem tem ação para reaver o prejuízo é a própria companhia. Porém, como esperar que a companhia acione seu controlador ou seus administradores? Para resolver essa evidente dificuldade, a lei criou duas ações derivadas, em que atribui legitimidade extraordinária a acionistas minoritários para, respeitados certos requisitos, propor a ação em nome próprio, mas no interesse da companhia, em um caso de substituição processual.

No art. 159, a Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”) regula a ação contra os administradores. A propositura da ação pela própria companhia precisa ser deliberada em assembleia geral e, caso não seja aprovada ou, aprovada, não seja efetivada em no máximo três meses, acionistas que representem pelo menos 5% do capital social poderão propor a ação como substitutos processuais da companhia. Não há previsão de prêmio para o acionista, mas apenas o direito a ser indenizado pelas despesas em que incorrer no interesse da empresa.

No art. 246, a LSA regula a ação contra o controlador por abuso do poder de controle. Não se exige que a matéria seja deliberada previamente em assembleia geral. Acionistas que representem pelo menos 5% do capital social ou qualquer acionista que “preste caução pelas custas e honorários de advogados devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente” poderão propor a ação também como substitutos processuais da companhia. Nesse caso, a lei dá ao acionista autor da ação direito ao recebimento de um prêmio de 5% sobre o valor da indenização a que o controlador vier a ser condenado, além de prefixar em 20% os honorários de sucumbência em favor dos seus advogados.

A hipótese que gostaríamos de discutir neste artigo é a de que, tendo acionistas minoritários de uma determinada companhia proposto uma ação do art. 246 contra a sociedade controladora buscando indenização em favor da sociedade investida, e já tendo havido a condenação da controladora, decidam as duas sociedades deliberar a incorporação da investida pela controladora.

Nessa hipótese, a pretensão principal, de indenização da sociedade investida, deixa de ser possível pois, com a incorporação, a empresa deixa de existir, ocorrendo confusão entre a pessoa contra quem era dirigida a pretensão e a pessoa que dela deveria se beneficiar.

Naturalmente, as pretensões secundárias, de condenação da controladora ao pagamento de um prêmio ao acionista autor da ação e de honorários de sucumbência a seus advogados têm como beneficiários pessoas distintas, que não são afetadas pela incorporação. Mas essas pretensões secundárias mantêm-se viáveis, mesmo em vista da inviabilização da pretensão principal? A ação poderia prosseguir mesmo assim? Essa a primeira questão que pretendemos abordar.

A segunda questão é mais desafiadora. Como avaliar o patrimônio das duas sociedades, tanto da controladora quanto da investida, para fins de estabelecimento das relações de troca? Nessa avaliação, como tratar o direito expectativo da sociedade investida relativo à condenação da sociedade controladora?

Esse direito simplesmente deixa de existir com a consumação da operação, por força da referida confusão. É uma situação, portanto, muito diferente daquela contemplada por Adamek no artigo antes mencionado. Na apuração de haveres de uma sociedade que é titular de um ativo contingente, a retirada ou morte do sócio em nada afeta a higidez do ativo, que continua a existir normalmente.

A mera desconsideração do ativo, porém, seria profundamente injusta com os minoritários da sociedade incorporada, pois reduziria a participação a que eles teriam direito no aumento de capital da sociedade incorporadora.

Essa situação pode parecer um exercício intelectual estéril, uma discussão mais acadêmica que pragmática, mas já aconteceu em pelo menos um caso concreto de grande relevância, o Caso Petroquisa, lembrado por Adamek em seu artigo como ilustração da incerteza que recai sobre ativos contingentes vinculados a ações judiciais em curso.[3]

Realmente, o Caso Petroquisa ilustra, de forma dramática, essa incerteza. Afinal, apesar de o acionista minoritário ter vencido em primeira e segunda instâncias e de a admissibilidade do recurso especial da sociedade controladora ter sido rejeitada pelo STJ, tudo acabou sendo revertido a partir do julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, último recurso então cabível.

Mas além de ilustrar a incerteza inerente a esse tipo de ativo, o Caso Petroquisa também serve de palco, no mundo real, para a hipótese contemplada neste artigo, demonstrando que não se trata aqui de uma especulação teórica sem propósito prático.

(III) O Caso Petroquisa[4]

A indústria petroquímica brasileira é uma das maiores do mundo e foi planejada com base em um modelo tripartite, envolvendo a associação entre o estado brasileiro e investidores nacionais e estrangeiros, cada um desses grupos detendo um terço do mercado. O terço estatal ficou a cargo de uma subsidiária da Petrobras, a Petroquisa, holding que detinha participações societárias em empresas do setor.

O capital da Petroquisa foi aberto em dezembro de 1989, com a realização de oferta pública que teve por objeto a distribuição secundária de ações de propriedade da acionista controladora. Foram ao final colocadas no mercado pouco menos de duzentas mil ações preferenciais da Petroquisa, representando um percentual reduzido do capital total, mas resultando na captação, pela Petrobras, de recursos expressivos, da ordem de US$ 40 milhões.

Menos de dois anos após a abertura do capital da empresa e do ingresso de grande número de acionistas minoritários, investidores de mercado, as participações societárias pertencentes à Petroquisa foram incluídas no Programa Nacional de Desestatização e alienadas em condições extremamente desfavoráveis, em benefício da União Federal, entidade controladora da Petrobrás, sociedade controladora da Petroquisa.

O que prejudicava a Petroquisa e beneficiava a União Federal era o fato de que a Petroquisa foi levada a aceitar receber títulos da dívida pública federal, por seu valor de face, em permuta por suas participações societárias em empresas do setor petroquímico. Acontece que esses mesmos títulos eram conhecidos à época pelo sugestivo nome de “moedas podres” e negociados no mercado com um deságio médio de 45% do seu valor de face. Nada menos que 99,75% do valor das participações societárias alienadas foram recebidos pela Petroquisa em moedas podres.

Os preços mínimos das participações societárias oferecidas nos leilões de privatização foram fixados em moeda corrente pelas empresas avaliadoras contratadas pelo BNDES, enquanto os preços oferecidos e aceitos nos lances vencedores foram quase integralmente liquidados em moedas podres. Essas condições, prejudiciais à Petroquisa e adotadas em benefício exclusivo de um terceiro, a União Federal, foram aprovadas pela Petrobrás, sua acionista controladora, em assembleias gerais de acionistas, desconsiderando o protesto de minoritários, relatórios internos e, até mesmo, tentativas frustradas de reação por parte da própria administração da empresa.

Entendendo que essa situação caracterizava prática de abuso de poder de controle, nos termos dos arts. 116 e 117 da LSA, o maior acionista minoritário da Petroquisa, Porto Seguro Imóveis Ltda., detentor de cerca de 50% do free float da companhia, ingressou em 23/11/1992 com a ação prevista no art. 246 da LSA e obteve a condenação da acionista controladora ao pagamento de indenização à Petroquisa, além de um prêmio correspondente a 5% desse valor em seu próprio favor e de honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 20%. Essa sentença condenatória de primeira instância foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do RJ.

O recurso especial da Petrobras foi indeferido no tribunal de origem por intempestividade, já que protocolado em prazo computado com utilização de feriado local que não fora objeto de comprovação no ato da interposição do recurso, o que era fatal nos termos de jurisprudência pacífica vigente à época[5]. O agravo de instrumento interposto contra essa decisão foi monocraticamente provido pelo ministro relator no STJ, o que ensejou a interposição, pela Porto Seguro, de agravo regimental.

O agravo regimental da Porto Seguro chegou a ser julgado e provido pela Terceira Turma do STJ com a rejeição do recurso especial da Petrobras[6]. O caso, nesse ponto, parecia definido, com a manutenção da condenação da Petrobras, pois só restavam a essa empresa embargos de declaração, para o esclarecimento de alguma obscuridade ou contradição, suprimento de alguma omissão ou correção de algum erro de fato. O caso, no entanto, viria a sofrer uma completa reviravolta.

Sob a alegação de que um filho de um dos ministros do STJ que participaram do julgamento havia sido, dez anos antes, estagiário no escritório de advocacia que patrocinava a causa em favor da Porto Seguro e, como estagiário, havia assinado (em conjunto com um advogado) uma simples petição de juntada de documentos nos autos do processo, a Petrobras obteve, por meio dos embargos de declaração, a anulação da decisão do agravo interno.

Anulado o primeiro julgamento do agravo regimental, novo julgamento foi realizado, já com uma nova composição da Terceira Turma[7], resultando na sua rejeição, dessa vez sob o fundamento de que o advogado que assinou a petição de recurso havia recebido os seus poderes de representação em substabelecimento outorgado antes da sua formatura na faculdade de direito, quando ele ainda era estagiário[8]. O fato de que quando a petição foi assinada ele já era advogado regularmente admitido na OAB havia muitos anos não foi levado em conta.

Essa era uma questão que já havia sido objeto de muitas decisões nos tribunais superiores[9], sempre no sentido da manutenção da validade do ato, algumas, inclusive, com a participação de ministros que integraram a turma julgadora no caso da Porto Seguro.[10] O STJ, aliás, mais recentemente, voltou a adotar o entendimento que vinha sendo consistentemente aplicado à época[11].

Superada assim a questão da intempestividade, o recurso especial da Petrobrás foi finalmente julgado, no mérito, em 28/08/2012[12].

É importante mencionar que, entre o julgamento do agravo interno e o do recurso especial, ocorreram dois fatos novos, muito relevantes para os fins deste artigo. Primeiro, a Petrobras incorporou as ações dos minoritários da Petroquisa, na forma do art. 252 da LSA, transformando aquela empresa em sua subsidiária integral. Em seguida, incorporou a própria empresa, que, assim, deixou de existir.

Na incorporação de ações do art. 252, por deliberação das duas sociedades envolvidas na operação, as ações dos minoritários são utilizadas para integralizar um aumento de capital da sociedade controladora, o qual é subscrito em nome dos minoritários pela administração da sociedade investida. Com isso, a controladora fica sendo a única acionista da investida, que se torna sua subsidiária integral. Esse processo envolve a avaliação dos patrimônios das duas sociedades para determinação do número de ações da controladora que deverá ser entregue aos minoritários em troca das suas ações na investida.

No caso da Petroquisa, essa avaliação não levou em conta o direito expectativo da empresa ao recebimento da indenização que a controladora estava condenada a lhe pagar por força da ação proposta pela Porto Seguro. Naquele momento, esse direito expectativo representava um ativo contingente de valor potencialmente muito considerável, pois dizia respeito ao prejuízo que teria sido sofrido pela empresa com a permuta de quase todo o seu patrimônio original por títulos com valor de mercado em média 45% inferior ao valor de avaliação dos mesmos ativos alienados. O ativo inteiro da empresa, que valia 100, foi trocado por ativos que valiam apenas 55 e a sentença até então mantida condenava a controladora a pagar à Petroquisa os 45 subtraídos.

O fechamento do capital da Petroquisa, por outro lado, não afetava o processamento da ação, pois não implicava mudança na personalidade jurídica de qualquer das partes envolvidas. A autora, Porto Seguro, deixava de ser acionista da Petroquisa, mas isso em nada afetava a sua legitimidade processual, estabelecida no momento da propositura da ação. A beneficiária da indenização, a Petroquisa, continuava a existir normalmente, ainda que não tivesse mais acionistas minoritários.

Por isso mesmo, a Petrobras não parou no fechamento do capital da Petroquisa:  resolveu, em seguida, incorporar a Petroquisa, sua agora subsidiária integral, alegando nos autos da ação que a consumação dessa operação deveria levar à extinção do processo por perda superveniente de objeto em decorrência da confusão entre o titular do direito pleiteado e o devedor da indenização pretendida.

O recurso especial da Petrobras foi provido com a integral rejeição de todos os pedidos formulados com a inicial. Mas o papel que esses fatos novos, especialmente o segundo, teve na resolução da lide, não ficou de início muito claro, tendo oscilado bastante entre o acórdão inicial e aqueles proferidos nos julgamentos dos dois embargos de declaração interpostos pela Porto Seguro.

O primeiro acórdão, do julgamento do recurso especial, afirma expressamente, na sua parte dispositiva, que a ação teria sido “julgada extinta, com resolução do mérito (art.269, inciso I, do Código de Processo Civil)”. O voto do ministro relator, em sua fundamentação, além de tratar das questões de mérito que justificariam o provimento do recurso especial, consignava o entendimento de que, com a incorporação da Petroquisa pela Petrobras, ter-se-ia operado confusão entre autor e réu. Porém,

“embora se pudesse aplicar o disposto no art. 267, inciso X, do Código de Processo Civil e julgar extinto o feito sem a resolução do mérito”

a importância e a relevância da matéria tratada no recurso tornariam recomendável e oportuna a apreciação do mérito do recurso.

Ou seja, o voto do relator indica que, não obstante o seu entendimento quanto à incidência do art. 267, inciso X do CPC, que conduziria à extinção do feito sem resolução do mérito, tal dispositivo não seria aplicado. O feito foi julgado com resolução do mérito, na forma do art. 269, inciso I, do CPC.

A extinção do processo com julgamento de mérito, com a produção do efeito da coisa julgada, somente é possível quando o Juízo ultrapassa as questões de natureza formal que justificariam a extinção do processo sem julgamento do mérito. Em tais casos, alusões a respeito da eventual possibilidade de extinção do processo sem julgamento do mérito não são fundamento da decisão tomada, pois não há relação de causa e efeito entre quaisquer das hipóteses do art. 267 e a extinção do processo com julgamento do mérito. Tais alusões serão apenas obiter dictum, não produzindo efeitos jurídicos, e não podendo ser objeto de recursos pela parte inconformada. Eventuais recursos deverão focar, exclusivamente, na extinção do processo com julgamento do mérito e nos fundamentos dessa decisão.

Por isso, a Porto Seguro direcionou os questionamentos de seus primeiros embargos de declaração às questões de mérito. Ocorre que o acórdão que rejeitou esses embargos indica que, “em obediência ao contido no art. 381 do CC”, a alegada confusão entre o credor e o devedor “por si só recomendaria a aplicação do disposto no art. 267, inciso X, do CPC e o seu julgamento sem a resolução do mérito”, concluindo que:

“o mérito, embora apreciado no v. acórdão embargado, encontra-se em segundo plano, como fundamento adicional, pois ficou claro que o primeiro e principal fundamento de extinção do feito foi a confusão do art. 381 do CC”.

Com base nesse pronunciamento, o acórdão que julgou os primeiros embargos de declaração opostos pela Porto Seguro considerou que, na medida em que esta alegava “omissões e contradições de questões ligadas ao mérito da ação”, tal recurso

“não tem possibilidade alguma de alterar a extinção da ação e da obrigação, tendo em vista a prejudicial da confusão do art. 381 do CC”,

dizendo em outro trecho, de forma ainda mais enfática, que:

“O que se verifica, agora, é a embargante PORTO SEGURO apresentando seu inconformismo com o resultado do julgamento de mérito, o qual, como já mencionado, está em segundo plano, tendo em vista que a ação foi extinta pela ocorrência da confusão”.

Ou seja, embora a parte dispositiva do acórdão indique que o processo foi extinto “com julgamento do mérito”, o julgamento dos primeiros embargos consigna que o exame do mérito foi mero “fundamento adicional”, atribuindo efeitos jurídicos à declaração “prejudicial” da ocorrência de confusão. Portanto, agora, o que antes era apenas um obiter dictum passou a ser a própria razão de decidir. Essa contradição intrínseca do acórdão do recurso especial, integrado pelo acórdão dos primeiros embargos de declaração, levou a Porto Seguro a interpor novos embargos de declaração.

Nesse interim, o relator que vinha atuando no caso, Ministro Massami Uyeda, se aposentou e foi substituído na relatoria do processo pelo Ministro João Otávio de Noronha. Foi dele o voto condutor do acórdão dos segundos embargos, que começa por reconhecer que “o Ministro Massami expendeu manifestação que gera certa perplexidade, a qual convém obviar”.

A manifestação que gerou essa “certa perplexidade” foi assim resumida pelo Ministro Otávio de Noronha: “o processo, pelo menos aparentemente, foi extinto por dois fundamentos absolutamente inconciliáveis, fato que, em tese, deveria levar à nulidade do acórdão”. O novo relator, contudo, entendeu ser possível solucionar a contradição constatada reapreciando um dos fundamentos utilizados na decisão. É o que explica no seguinte trecho do seu voto:

“Por certo que o art. 381 do Código Civil prevê a extinção da obrigação desde que se confundam na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor.

Ora, no caso concreto, a eventual devedora, PETROBRAS, ao incorporar a eventual credora, PETROQUISA, passou a reunir as duas qualidades, caracterizando, por conseguinte, a ocorrência da confusão, pelo menos no que se refere à relação entre elas.

Veja-se, no entanto, que a embargante, PORTO SEGURO, defende nos autos tanto direito de terceiro, da PETROQUISA, no caso, quanto direito próprio, consistente no prêmio a que faria jus se se sagrasse vencedora na demanda, na forma estabelecida no art. 246, § 2º, da Lei n. 6.404/1976.

Conclui-se, então, que a confusão verificada não era total, mas parcial, uma vez que parte do débito da PETROBRAS, exatamente aquela correspondente ao prêmio pleiteado pela embargante, não poderia ser absorvido pela incorporação da PETROQUISA, por razões óbvias. A hipótese, então, não é a do art. 381, mas a do art. 382, parte final, do Código Civil, que reconhece a possibilidade de confusão parcial.

E, ao reconhecer como parcial a confusão, não há falar em extinção do processo, uma vez que este deverá ter prosseguimento quanto ao restante da dívida.

(…)

Estabelecida essa premissa, o julgamento do mérito, como ocorrido, era medida que se impunha para definição de eventual direito da embargante à indenização de 5% sobre o valor da condenação, conforme previsto no art. 246, § 2º, da Lei n. 6.404/1976.

A conclusão do acórdão, quanto ao ponto, foi no sentido de dar provimento ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial, não havendo, em consequência, falar em indenização a favor da embargada com base no dispositivo legal referido.”

A decisão final do STJ, portanto, após a confusão inicial, foi a de que a pretensão principal formulada no processo, de condenação da Petrobras ao pagamento de uma indenização à Petroquisa, havia sim se tornado inviável pela operação de incorporação da Petroquisa pela Petrobrás, levando à extinção do processo sem julgamento de mérito nessa parte. Mas o mesmo não ocorreu quanto às pretensões secundárias, de condenação da Petrobras ao pagamento de um prêmio à Porto Seguro, autora da ação, e de honorários de sucumbência a seus advogados. Para a definição do destino dessas pretensões secundárias, foi necessário apreciar o mérito da disputa.

Vale mencionar, apenas para fins de registro histórico, que, no mérito, foi dado provimento ao recurso especial da Petrobras pelos seguintes motivos, expressos no voto do Ministro Massami Uyeda:

“Todos os que adquirem ações de uma empresa estatal são conhecedores de que essas empresas cumprem papel estratégico para o Estado. O art. 174 [rectius, art. 173] da Carta Magna deixa isso bem claro ao explicitar: ‘Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei’. (negrito acrescentado)

Então, uma sociedade de economia mista tem, acima do lucro e dos interesses dos seus investidores privados, o interesse do Estado. O Estado pode, por razões estratégicas e com amparo legal, adotar decisões bem diferentes daquelas que um acionista privado faria, pois a existência desse tipo de companhia não visa somente o lucro e sim ‘imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei’. Isso inclui aliená-las total ou parcialmente.” (grifou-se)

(…)

“A PORTO SEGURO não pode, pois, alegar que foi surpreendida com essa determinação legal, e, mesmo que tivesse adquirido suas ações em momento anterior ao da edição da Lei 8.031/90, sabia que estava investindo numa companhia estatal, cuja principal missão não é o lucro e sim atender aos interesses estratégicos do Estado.” (grifou-se)

Essa é, até onde sabe o autor deste artigo, a única decisão do STJ sobre essa questão fundamental para o funcionamento dos mercados acionários brasileiros, onde empresas estatais têm presença tão marcante: estão as pessoas jurídicas de direito público que controlam as sociedades de economia mista sujeitas à regra essencial das sociedades anônimas segundo a qual o acionista controlador deve usar o seu poder de controle para direcionar os negócios sociais exclusivamente no interesse da própria companhia,  conforme Parágrafo Único do art. 116 combinado com o art. 117 da LSA?

Convém ainda registrar que a decisão proferida neste caso nada tem a ver com o disposto no art. 238 da LSA, pois não se limitou a permitir ao controlador “orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação”. O interesse público invocado para a aprovação das alienações em condições danosas à companhia, o saneamento das finanças da União Federal, nada tem a ver com aquele que justificou a criação da Petroquisa, que é, como consta da correspondente lei autorizativa, o desenvolvimento da indústria petroquímica no país.[13]

(IV) Solução para o Problema do Prêmio e dos Honorários

A correção de rumo feita pelo Ministro João Otávio de Noronha no Caso Petroquisa, relatada acima, oferece a solução para essa questão.

Na medida em que a confusão que se opera com a incorporação é apenas entre o titular do direito pleiteado e o devedor da indenização pretendida, sem envolver o autor da ação, ela não tem como consequência a extinção da ação derivada, que pode e deve continuar em curso, para definição das pretensões ao recebimento do prêmio e dos honorários de sucumbência.

É situação que guarda alguma semelhança com a que diz respeito aos honorários de sucumbência nas ações em geral extintas sem julgamento do mérito por perda superveniente de objeto. Nesses casos, há muito foi definido pela doutrina e pela jurisprudência que, por força do princípio da causalidade, deve o juiz, não obstante a extinção do processo sem julgamento do mérito, se pronunciar ainda assim sobre o mérito, mesmo que apenas em tese, para a finalidade de determinar qual das partes deu causa ao litígio, permitindo assim a atribuição de responsabilidade pelos ônus da sucumbência.[14]

(V) Solução para o Crédito Expectativo da Sociedade Investida

O art. 264 da LSA dispõe que, “na incorporação, pela controladora, de companhia controlada, a justificação, apresentada à assembleia-geral da controlada, deverá conter (…) o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada, avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores mobiliários, no caso de companhia aberta”.[15]

Como tratar o ativo expectativo nessa avaliação “a preços de mercado”? Essa questão é, como dito, bem mais desafiadora.

Esse tipo de ativo expectativo não se encontra normalmente refletido na contabilidade da incorporada, já que sua aquisição não teve um custo reconhecido na empresa – afinal, quem propôs a ação que dá origem ao ativo e arcou com todos os custos nela envolvidos foi o acionista minoritário, seu substituto processual. Portanto, o ativo não constará do balanço ordinário da empresa – no máximo, poderá estar mencionado em notas explicativas.

Isso, porém, não é motivo válido para desconsiderá-lo no cálculo das relações de substituição mencionadas no art. 264 acima transcrito. A avaliação deve levar em consideração um “retrato patrimonial fidedigno da entidade” e, como lembra Adamek, “no patrimônio de uma entidade, se compreendem não apenas os direitos definitivamente constituídos, mas de igual modo os direitos expectativos que, ademais, têm conteúdo econômico (e os mercados de precatórios, de compra e venda de direitos litigiosos e de financiamento de litígios, a comporem aquilo que se convencionou designar ‘special situations’, dispensam provas adicionais dessa candente realidade)”.[16]

Na situação examinada no artigo de Adamek, isto é, da apuração de haveres no contexto da retirada ou falecimento de um sócio de sociedade de advogados, é possível conceber soluções que fiquem dependentes do destino final do ativo.

Explicando melhor: na apuração de haveres de uma sociedade que continua normalmente suas atividades, é possível dar ao sócio retirante ou aos herdeiros do sócio falecido um direito cujo conteúdo dependerá do destino final da ação de que se origina o ativo expectativo. Adamek menciona três alternativas para a sentença no processo judicial de apuração de haveres lidar com a questão: (i) tornar o sócio ou os herdeiros cotitulares do direito expectativo, atribuindo-lhes uma fração ideal desse direito, (ii) segregar o ativo expectativo, excluindo-o do cálculo inicial da apuração de haveres e reservando-o para “futura e eventual ‘sobreapuração’ de haveres”, ou (iii) a solução preferida do ilustre jurista, de também segregar o ativo expectativo e, nessa parte, condenar a sociedade a pagar ao sócio/herdeiros um crédito ilíquido e subordinado a evento futuro e incerto – a materialização do direito expectativo, com a vitória na ação judicial de que ele se origina. Nessa última hipótese, a sentença não seria condicional, pois condicional seria apenas o direito por ela atribuído ao sócio/herdeiros.

Essas soluções, conquanto engenhosas e adequadas à situação contemplada naquele artigo, não teriam como funcionar na hipótese da operação de incorporação da controlada pela controladora aqui discutida, pelo motivo de que, nessa hipótese, a relação de substituição tem que ser estabelecida de forma definitiva no momento da realização da operação e o número das ações a serem recebidas pelos minoritários não tem como sofrer ajustes posteriores, dependendo do resultado da ação de responsabilização do acionista controlador[17].

Convém ressaltar, como fez Adamek no seu artigo, que só cabe pensar em buscar um tratamento especial para o ativo expectativo na avaliação do patrimônio das sociedades envolvidas na operação de incorporação “diante de situações extraordinárias, em que o ativo contingente em causa for de tal modo significativo, fora do curso ordinário de negócios da entidade, e nos quais a sua materialização puder levar a resultado da avaliação ordinária dos haveres [(no nosso caso, da relação de substituição das ações da incorporada por ações da incorporadora)] a uma distorção excedente a qualquer margem de confiabilidade”.

Concordamos quando afirma que se trata de “medida extrema, a ser aplicada com comedimento, cum grano salis e, pois, dentro da análise criteriosa que cabe ao juiz da causa, assessorado tecnicamente pelo perito. Afinal, a sociedade é também um ente vivo, e a confirmação e a frustração de créditos e débitos contingentes fazem parte da própria dinâmica das suas atividades”.

Uma vez caracterizada essa situação extraordinária, porém, não há como deixar de buscar um tratamento adequado para o ativo, mesmo que se trate de uma operação de incorporação, especialmente quando a incorporadora seja a acionista controladora e a incorporada a sua controlada, ambas envolvidas na ação derivada originadora do ativo expectativo. Desconsiderar esse ativo seria, nesse contexto, permitir que o acionista controlador que abusou de seu poder evitasse, com uma simples manobra societária, responder pelos prejuízos que causou perante a comunidade dos acionistas minoritários.

Como não é possível cogitar, na hipótese, de soluções que fiquem vinculadas ao desfecho final da ação, parece claro que o ativo deve ser objeto de uma avaliação por perito qualificado e independente, que leve em conta o estágio da ação, os resultados alcançados até aquele momento e as chances de êxito, na opinião de juristas igualmente independentes. Como ressaltou Adamek em seu artigo, existe um mercado ativo de compra e venda de direitos litigiosos e de financiamento de litígios que pode oferecer ao perito avaliador uma boa baliza para a realização da sua tarefa. É uma tarefa dificílima, não restam dúvidas, mas não impossível.

É fato que, mesmo nos estágios mais avançados e apresentando resultados passados encorajadores, enquanto não transitada em julgado a condenação definitiva, sempre pode haver uma reversão total, como exemplifica, de forma muito ilustrativa, o Caso Petroquisa. Tal fato, porém, não deve servir de motivo para deixar de avaliar o ativo e de considerá-lo na determinação da relação de substituição do art. 264 da LSA. O que importa é que, mesmo em face desse risco, o ativo tem valor econômico pelo qual poderia ser, inclusive, negociado no mercado.

Aliás, essa não é a única situação em que ativos de risco, mas com valor de mercado, devem ser levados em consideração na avaliação do patrimônio do seu titular. Na indústria da mineração, por exemplo, direitos de pesquisa mineral têm valor de mercado e são comumente negociados, não raro por valores elevados, ainda que não se possa ter certeza de que a pesquisa será bem-sucedida e que a Concessão de Lavra será, ao final, concedida. Basta que os resultados até o momento obtidos na pesquisa estejam se mostrando promissores. Mesmo assim, ninguém pensaria em deixar de incluir o direto de pesquisa no patrimônio do seu titular para fins de avaliação.

(VI) Conclusão

Ocorrendo operação em que a sociedade controladora incorpora a controlada no curso de ação derivada proposta por acionista minoritário da incorporada com base no art. 246 da LSA, o processo judicial deve ter prosseguimento normal, mesmo em face da confusão que a conclusão da operação promove entre a entidade titular do interesse ao recebimento da indenização e o réu da ação, tendo em vista que o acionista autor da ação não é afetado pela incorporação e mantém o interesse no recebimento do prêmio a que pode vir a ter direito na hipótese de provimento do pedido inicial, o mesmo se verificando com os seus advogados em relação aos honorários de sucumbência.

Foi essa a solução que acabou prevalecendo no Caso Petroquisa, que, nesse aspecto, deu à questão o melhor tratamento. O mesmo não pode ser dito quanto ao julgamento do mérito da disputa.

O único precedente de nossos tribunais superiores sobre o assunto acabou liberando as pessoas jurídicas de direito público controladoras de sociedades de economia mista da responsabilidade de conduzir os negócios da empresa no melhor interesse das controladas, permitindo a utilização do patrimônio e dos negócios dessas companhias para a consecução de um etéreo interesse público geral, dissociado daquele que justificou a criação da entidade, mesmo que em seu prejuízo. Companhias de economia mista ocupam papel de destaque no mercado acionário brasileiro e essa decisão submete os investidores a grande insegurança e vulnerabilidade.

Por outro lado, se o ativo expectativo for relevante e sua consideração ou desconsideração puder ter impacto significativo sobre as relações de substituição do art. 264 da LSA, ele deve ser avaliado e computado no patrimônio das empresas. Como não é possível aguardar o desfecho da ação para definir seu impacto na relação de substituição, o direito expectativo deve ser avaliado por peritos independentes e a ele deve ser atribuído o valor que teria caso fosse negociado no mercado de compra e venda de direitos litigiosos e de financiamento de litígios.

[1] Revista de Processo, vol. 344/2023, p. 257 – 277, out / 2023.

[2] Ob.cit. pags. 02 e 03.

[3] Ob.cit. pag. 03.

[4] Vale o disclosure de que o autor deste artigo participou do Caso Petroquisa na qualidade de integrante da equipe de advogados que representou a autora da ação.

[5] STF, 2ª Turma, AG. REG no RE nº 471.824-3 /SP, Rel. Min. Eros Grau: “A tempestividade do recurso, em face de feriado local ou de suspensão dos prazos processuais pelo Tribunal a quo, deve ser comprovada no momento de sua interposição.” Nesse mesmo sentido, vide jurisprudência da Corte Especial do STJ: AgRg no AI nº 708.460/SP; Rel. Min. Castro Filho; AgRg no EResp nº 732.042/RS, Rel. Min. Gilson Dipp; AgRg no EResp nº 756.836/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha; AgRg na Pet nº 2007/0084036-1, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; EResp nº 299.177/MG, Rel. Min. Eliana Calmon. E também do Pleno do STJ: AgRg nos AI nº 1.052.759/SP, Rel. Min. Massami Uyeda; AgRg nos AI nº 844.096/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti; AgRg nos AI nº 691.416/SP, Rel. Min. Paulo Furtado; AgRg nos ED no AI nº 808.204/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi; AI nº 1.077.242/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina; AI nº 1.041.889-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti.

[6] STJ, 3ª Turma, AgRg no AI nº 667.384-RJ, Rel. Min. Castro Filho.

[7] Quando do primeiro julgamento do agravo regimental da Porto Seguro, a composição da Terceira Turma era dos ilustres Ministros Ari Pargendler, Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi. Quando do segundo julgamento, passou a ser a seguinte: Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina, Paulo Furtado e Nancy Andrighi.

[8] STJ, 3ª Turma, AgRg no AI nº 667.384, Rel. Min. Massami Uyeda.

[9] STJ, 2ª Turma, AgRg nº 613.442-SP, Rel. Min. Eliana Calmon: “O instrumento de mandato, conferido ao estagiário, possibilita a sua atuação como advogado no feito, após a sua graduação e inscrição nos quadros da OAB, sem que haja necessidade de que lhe seja outorgada nova procuração. Precedentes.”. Nesse mesmo sentido: STJ, 3ª Turma, RESP nº 147.206-PR, Rel. Min. Ari Pargendler; STJ, 2ª Turma, AI nº 749.875-RJ, Rel. Min. Castro Meira; AgRg no AI nº 613.422-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon; RESP 11.453-4-SC, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado De Aguiar; Resp nº 38.246-7-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Cesar Rocha, AgRg no AI nº 976.848-RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, AI nº 1.006.189-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, AI n° 1.054.649-GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior; AI nº 976.848-RJ, Min. Barros Monteiro; REsp nº 543.792/DF, Rel. Min. Castro Meira; AI nº 163.047-5/PR, Rel. Min. Marco Aurélio; REsp nº 75.197/SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, AgRg no AG 708.460, Min. Rel. Castro Filho.

[10] STJ, 3ª Turma, REsp nº 950.136/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti: “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que é desnecessária a outorga de nova procuração, ao estagiário que já recebeu poderes para atuar no processo, após a obtenção do diploma de bacharel em direito e do registro na Ordem dos Advogados do Brasil”. Esse entendimento, aliás, tinha sido acolhido no primeiro julgamento do agravo regimental da Porto Seguro, depois anulado, com a participação da Ministra Nancy Andrighi, ocasião em que prevaleceu o voto do relator, Min. Castro Filho, no seguinte sentido: “Por outro lado, há que ser afastada a alegação de irregularidade na representação por parte do subscritor do presente recurso, Dr. Sérgio Luiz Silva, o qual não estaria legitimamente constituído nos autos. Isso porque, procuração outorgada a estagiário não precisa ser substituída quando o acadêmico se torna advogado”.

[11] STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 175097-RJ, Rel. Min. Antonio Carlos: “A jurisprudência desta Corte dispensa a juntada de nova procuração após a conclusão do curso de Direito e sua inscrição na Ordem como advogado”.

[12] STJ, 3ª Turma, REsp nº 745.739, Rel. Min. Massami Uyeda.

[13] Registra-se também que, tendo expressamente fundamentado a decisão em interpretação exótica do art. 173 da Constituição Federal, a Porto Seguro chegou a interpor o competente Recurso Extraordinário, que, no entanto, restou indeferido (cf. STF, 1ª Turma, RE nº 801.487, Min. Rel. Luiz Fux).

[14] STJ, 2ª Turma, REsp nº 1678132, Rel. Min. Herman Benjamin: “O STJ, em inúmeras oportunidades, já se manifestou no sentido de que, em função do princípio da causalidade, nas hipóteses de extinção do processo sem resolução de mérito, decorrente de perda de objeto superveniente ao ajuizamento da ação, a parte que deu causa à instauração do processo deverá suportar o pagamento das custas e dos honorários advocatícios. 3. A jurisprudência do STJ é assente na orientação de que, sendo o processo julgado extinto sem resolução do mérito, cabe ao julgador perscrutar, ainda sob a égide do princípio da causalidade, qual parte deu origem à extinção do processo ou qual dos litigantes seria sucumbente se o mérito da ação tivesse, de fato, sido julgado. 4. Na hipótese dos autos, depara-se com decisum da instância a quo que deu provimento ao recurso de apelação, para decotar da sentença a condenação do ora recorrido ao pagamento de honorários advocatícios, afastando o princípio da causalidade por entender que não havia, na espécie, sucumbência, tendo em vista a extinção do feito sem resolução do mérito. 5. Recurso Especial a que se dá provimento”.

[15] A Resolução CVM nº 78, de 29 de março de 2022, prevê, no art. 8º, que, em operações que envolvam pelo menos um emissor de valores mobiliários registrado na categoria A, seja utilizado na avaliação dos patrimônios o critério alternativo do fluxo de caixa descontado. O §3º desse dispositivo estabelece ainda que a “CVM pode autorizar, caso a caso e desde que os pedidos sejam devidamente justificados outros critérios para elaboração dos laudos de avaliação exigidos para os fins do art. 264 da Lei nº 6.404, de 1976”.

[16] Ob.cit. pag. 4.

[17] Lembrando que, como discutido no capítulo anterior, mesmo havendo, com a incorporação, confusão entre o réu e o titular da indenização pleiteada, isso não leva à extinção da ação, que deve prosseguir até o final para que possam ser definidas as pretensões ao recebimento do prêmio e dos honorários de sucumbência.