O recurso ao Estado e ao Poder Judiciário é o meio ordinário de solução de litígios. Mas existem também os meios alternativos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem. Os dois primeiros – a conciliação e a mediação –, são métodos para composição amigável, enquanto a arbitragem é um processo contencioso, em que a solução do litígio é entregue a um ou mais juízes privados, não estatais.

Enquanto, nos termos da Constituição, o Poder Judiciário deve estar sempre disponível a todos, em quaisquer circunstâncias, para poder utilizar a arbitragem é preciso preencher alguns requisitos. Em primeiro lugar, somente pode haver arbitragem em litígios que tenham por objeto direitos patrimoniais disponíveis, o que exclui a possibilidade de sua adoção para resolver disputas trabalhistas (exceto no caso de trabalhadores com salário de valor elevado, onde a arbitragem é permitida) ou questões de direito de família, por exemplo. Em segundo lugar, é preciso que a submissão do litígio à arbitragem tenha sido contratada pelas partes envolvidas.

Com a edição da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), não há mais dúvidas de que a administração pública pode contratar a submissão de suas disputas à arbitragem. 

A contratação da arbitragem pode se dar de duas formas. Primeiramente, em vista de um litígio concreto, já surgido, as partes podem decidir submetê-lo a arbitragem, celebrando nesse caso o instrumento denominado “compromisso arbitral”. Essa forma de contratação, porém, é pouco usual. 

O mais comum é a estipulação da arbitragem no âmbito de um determinado contrato, para resolução de litígios que eventualmente venham a surgir no futuro com origem naquele relacionamento. Nesse caso, a contratação se faz sob a forma de inserção de uma cláusula compromissória no respectivo instrumento contratual.

Diz-se que a arbitragem é fruto do consenso, ou seja, tem sua origem no exercício da autonomia da vontade das partes. Sem que a parte tenha, em algum momento, livre e inequivocamente, consentido em submeter o seu litígio à arbitragem, não há como obrigá-la a isso. Uma vez dado esse consentimento, porém, não há arrependimento ou retratação possível e a adoção da arbitragem se torna obrigatória.

Embora a adoção da arbitragem dependa da celebração de uma convenção arbitral (denominação genérica que engloba as duas espécies antes referidas – o “compromisso” e a “cláusula compromissória”), ela é muito mais do que apenas um contrato. De fato, os juízes privados nomeados para a resolução do litígio exercem sobre o caso jurisdição equiparável à dos juízes estatais, contando com autoridade assegurada por lei. São juízes de fato e de direito, a quem a lei atribui competência exclusiva para decidir sobre o mérito da disputa.